So musste die bis zum Zeitpunkt der Kündigung erbrachte Leistung dokumentiert und ermittelt werden, ob und in welcher Höhe dem Auftragnehmer durch die Vertragskündigung Werklohn entgangen ist.

Die Abrechnung und auch die spätere Darlegung des Anspruches im Prozess hat der Gesetzgeber nunmehr mit der Neuregelung des § 649 S. 3 BGB erleichtert.
Der Auftragnehmer kann danach pauschal 5 % des verbleibenden Restwerklohns abrechnen; es wird vermutet, dass ihm ein Ausfall in entsprechender Höhe entstanden ist.

Die Frage ist jedoch, wie der Auftragnehmer verfahren kann, wenn ihm regelmäßig höhere Ausfälle entstehen.

Bis zu welcher Höhe kann eine Pauschale in allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart werden?

Die Entscheidung:

Nach einem Urteil des Bundesgerichtshofes (BGH) vom 05.05.2011 (Az. VII ZR 161/10) ist die Vereinbarung einer höheren Pauschale in allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) grundsätzlich zulässig.
Der BGH hatte über eine Klausel zu entscheiden, die eine Pauschale in Höhe von 15 % des vereinbarten Werklohnes als Entschädigung für den entgangenen Werklohn vorsah.

Derartige Klauseln seien allerdings an entscheidende Voraussetzungen geknüpft.

Im Einzelnen:

1. Es müsse dem Beststeller die Möglichkeit eingeräumt werden, nachzuweisen, dass die dem Unternehmer nach § 649 BGB zustehende Vergütung wesentlich geringer ist als die Pauschale.
Diese Anforderung erfüllte die Klausel im vorliegenden Falle.

2. Ferner muss die Pauschale darüber hinaus auch angemessen sein.
Einen festen Prozentsatz gibt es nach Auffassung des BGH nicht.
Insbesondere stellt der vom Gesetzgeber in der Neuregelung des § 649 S. 3 BGB angegebene Prozentsatz von 5 % keine Obergrenze dar.
Diese Auffassung hatte zuvor noch das Berufungsgericht vertreten.
Unter Verweisung auf eine frühere Entscheidung meint der BGH, dass jedenfalls noch 10 % des vereinbarten Werklohnes akzeptabel seien. (Urteil vom 27.04.2006, Az. VII ZR 175/05).

Bei einer Pauschale von 15 % bzw. einschließlich Mehrwertsteuer von nahezu 18 %, komme es auf den konkreten Einzelfall an.
Der BGH hat die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen, damit das Berufungsgericht tatsächliche Feststellungen hierzu anstellen kann.
Insbesondere kommt es nach der Entscheidung des BGH wohl darauf an, wie hoch der entgangene Gewinn und die Vertragsausfallkosten bei derartigen Verträgen üblicherweise sind.

Unter diesen engen Voraussetzungen ist nach der Rechtsprechung des BGH auch die Vereinbarung einer höheren Pauschale als 10 % des vereinbarten Werklohnes möglich.

Die Praxisempfehlung:

In allgemeinen Geschäftsbedingungen sollte für den Fall der Vertragskündigung grundsätzlich keine höhere Pauschale als 10 % des vereinbarten Werklohnes vereinbart werden.
Zwar lehnt der BGH höhere Pauschalen grundsätzlich nicht ab.
Es ist jedoch unklar, unter welchen Voraussetzungen er Pauschalen von mehr als 10 % des Werklohnes zu akzeptieren bereit ist. Eine Klausel, die höhere Pauschalen vorsieht, wäre daher mit erheblichen Rechtsunsicherheiten belastet.


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Beate Puplick, Fachanwältin für Arbeitsrecht
Cordula Zimmermann, Fachanwältin für Arbeitsrecht