Für Arbeitslose ist der Einsatz als Leiharbeitnehmer in einem Betrieb oftmals ein Sprungbrett für eine Dauerbeschäftigung.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für den Einsatz von Leiharbeitnehmern haben sich allerdings geändert: § 1 Abs. 1 S. 2 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) setzt seit Dezember 2011 voraus, dass eine Überlassung von Arbeitnehmern lediglich vorübergehend erfolgt. Bis zu diesem Zeitpunkt war der dauerhafte Einsatz von Leiharbeitnehmern auf einem Dauerarbeitsplatz gesetzlich nicht verboten.

Werden mehrere Überlassungen aneinandergereiht, liegt darin eine Umgehung des Verbots der Dauerüberlassung und ggf. eine Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes zu Lasten des Arbeitnehmers. Das Kündigungsschutzgesetz greift nach § 23 Abs. 1 KSchG für nach dem 31.12.2003 eingestellte Arbeitnehmer nur in Betrieben mit in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmern.

Was sind jedoch die Konsequenzen, wenn ein Leiharbeitnehmer trotzdem dauerhaft auf einem Arbeitsplatz eingesetzt wird?

Die Entscheidungen:

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat in einer aktuellen Entscheidung vom 09.01.2013, Az. 15 Sa 1635/12 ausgeführt, dieser Gesetzesverstoß führe dazu, dass ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiherbetrieb entsteht.Ein derartiger Dauereinsatz sei nicht mehr von der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung getragen.

In dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Fall entlieh ein Betreiber von Krankenhäusern Pflegepersonal bei einem konzerneigenen Verleihunternehmen im Wege der gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung. Die entliehenen Pflegekräfte besetzten Dauerarbeitsplätze, für die der Klinikbetreiber keine eigenen Stammarbeiter hatte.

Das Landesarbeitsgericht sah es als institutionellen Rechtsmissbrauch an, dass die Schwesterunternehmen mit möglichst billigen Pflegekräften versorgt wurden und damit kündigungsschutzrechtliche Wertungen ins Leere laufen sollten. Diese Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig, das Verfahren liegt dem Bundesarbeitsgericht zur Entscheidung vor.

In einem anderen Fall hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) mit Urteil vom 24.01.2013, Az. 2 AZR 140/12 aktuell entschieden, dass bei der Berechnung der Betriebsgröße die im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer dann zu berücksichtigen sind, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel vorhandenen Personalbedarf“ beruht. In dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Fall kam es für die Frage der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes entscheidend darauf an, ob die im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer bei der Anzahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu berücksichtigen sind.

Die Praxisempfehlung:

1. Prüfen Sie vor dem Einsatz von Leiharbeitnehmern, ob es sich bei der Arbeitsstelle um einen Dauerarbeitsplatz, d.h. einen Arbeitsplatz mit regelmäßigem Personalbedarf handelt. Ist dieses der Fall,
   
   • sind die Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der Betriebsgröße und Anzahl der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz zu berücksichtigen,
   • besteht die Gefahr, dass die Leiharbeitnehmer als "feste" Mitarbeiter beschäftigt werden müssen.
      
2.  Prüfen Sie vor dem Einsatz von Leiharbeitnehmern, ob nicht alternativ der Abschluss von befristeten Arbeitsverträgen in Betracht kommt.

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Beate Puplick, Fachanwältin für Arbeitsrecht
Cordula Zimmermann, Fachanwältin für Arbeitsrecht