Arbeitsrecht

Definition Abfindung

Eine Abfindung ist eine einmalige außerordentliche Zahlung, welche der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses als Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes und der damit verbundenen Verdienstmöglichkeiten erhält.

Keine Abfindung, sondern eine finanzielle Kompensation eigener Art ist der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters gemäß § 89 Handelsgesetzbuch (HGB).

 

Anspruch auf Abfindung

Sie haben als Arbeitnehmer bei Beendigung Ihres Arbeitsverhältnisses keinen gesetzlichen Rechtsanspruch auf eine Abfindung.

Unrichtig ist auch die Annahme auf Seiten eines Arbeitgebers, eine Kündigung habe unmittelbar die Verpflichtung der Zahlung einer Abfindung zur Folge.

Unrichtig ist ebenfalls die Annahme, dass ein Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis immer durch Zahlung einer Abfindung lösen kann, auch wenn die Kündigung unwirksam ist.

Es gibt Ausnahmen, in denen die Zahlung einer Abfindung rechtlich beansprucht werden kann, wie zum Beispiel bei Sozialplänen (sogenannte Sozialplanabfindung), Tarifverträgen oder Vereinbarungen in Arbeitsverträgen.

Gemäß §§ 9, 10 KSchG kann ein Arbeitgeber zur Zahlung einer Abfindung durch das Gericht auf Antrag verurteilt werden, wenn dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

 

Kündigung mit Abfindungsangebot

Der Arbeitgeber kann bei einer betriebsbedingten Kündigung gleichzeitig eine Abfindung unter Verweis auf § 1a Kündigungsschutzgesetz (KSchG) anbieten, sofern der Arbeitnehmer keine Kündigungsschutzklage erhebt.

Dies führt zum Entstehen des Abfindungsanspruchs.

In diesem Fall führt dies zu einem Anspruch auf Abfindung in Höhe eines halben Monatsverdienstes pro Beschäftigungsjahr.

Der Arbeitnehmer hat durch diese Verfahrensweise keinerlei Nachteile beim Arbeitsamt.

 

Kündigungsschutzklage und Abfindung

Eine Kündigungsschutzklage ist auf die gerichtliche Feststellung gerichtet, dass die Kündigung des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat, sondern unwirksam ist. Einen Schnellcheck bzgl. der möglichen Wirksamkeit einer Kündigungsschutzklage können Sie hier vornehmen.

Die Klage muss binnen einer Frist von 3 Wochen ab Zustellung der Kündigung erhoben werden.

Bei Erfolg der Klage muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer weiter beschäftigen.

Der Arbeitgeber muss weiter das Gehalt bis zur Weiterbeschäftigung nachzahlen, obwohl der Arbeitnehmer nicht gearbeitet hat. Leistungen des Arbeitsamtes muss der Arbeitgeber erstatten.

Hat der Arbeitnehmer während der Dauer des Prozesses eine anderweitige Tätigkeit aufgenommen und sogenannte Zwischenverdienste erhalten, werden diese angerechnet.

Das Risiko des Arbeitgebers ist wegen der Möglichkeit dieser rückwirkenden Zahlungsverpflichtung erheblich. Der Arbeitgeber muss sich des Risikos bewusst sein, dass im Falle einer Unwirksamkeit der Kündigung, der Arbeitnehmer nicht nur weiter beschäftigt werden muss, sondern darüber hinaus alle Monate der Nichtbeschäftigung auch ohne Arbeitsleistung vergütet wird.

Je höher das Risikos des Arbeitgebers, umso eher wird eine Abfindung gezahlt, auch außerhalb der sogenannten „Regelabfindung“, die von den Gerichten üblicherweise vorgeschlagen werden.

Die „Regelabfindung“ beträgt zumeist (je nach Gerichtsbezirk unterschiedlich) ca. ½ Bruttomonatseinkommen pro Beschäftigungsjahr. Benutzen Sie unseren Abfindungsrechner, um die Größenordnung der Abfindung zu ermitteln.

 

Höhe und Fälligkeit der Abfindung

Die „Regelabfindung“ beträgt zumeist (je nach Gerichtsbezirk unterschiedlich) ca. ein  ½ Bruttomonatseinkommen pro Beschäftigungsjahr.

Die Abfindung wird regelmäßig mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Zahlung fällig.

Soweit sie im Rahmen eines Gerichtstermins vereinbart wird und das Arbeitsverhältnis bereits beendet ist, wird sie sofort zur Zahlung fällig, wenn nicht etwas anderes vereinbart ist.

Wenn das Arbeitsverhältnis einige Monate nach der Vereinbarung beendet wird, sollte auch die Vererblichkeit der Abfindung ausdrücklich vereinbart werden.

 

Sozialversicherung und Abfindung

Abfindungen sind nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts kein beitragspflichtiges Arbeitsentgelt.

Von einer Abfindung gehen also keine Sozialabgaben ab, d.h. es werden keine Beiträge zur Renten-, Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung abgezogen.

 

Einkommenssteuer und Abfindung

Abfindungen unterliegen grundsätzlich in vollem Umfang der Einkommensteuer.

a) Abführen der Einkommenssteuer

Für die Berechnung und Abführung der auf die Abfindung entfallenden Lohnsteuer ist der Arbeitgeber zuständig, d.h. er muss bei der Auszahlung der Abfindung eine Gehaltsabrechnung erteilen und dabei die einzubehaltende Steuer berechnen. Außerdem muss er die errechnete Steuer bei der Auszahlung einbehalten und an das für den Betrieb zuständige Finanzamt abführen.

b) sogenannte Fünftelregelung

Eine Abfindung erhöht das zu versteuernde Einkommen des Arbeitnehmers im Jahr des Zuflusses erheblich, so dass der abfindungsberechtigte Arbeitnehmer im Jahr des Zuflusses der Abfindung einem für seine gewöhnlichen Verhältnisse sehr hohen Steuertarif unterliegen würde.
Diese Zusammenballung von Einkünften (Gehalt plus Abfindung) stellt einen Ausnahmefall der Einkommenssituation dar. Daher sieht § 34 Abs.1 Satz 1, 2 Einkommensteuergesetz (EStG) eine steuerliche Besserstellung für Arbeitnehmer vor, die eine Abfindung bzw. eine Entschädigung "als Ersatz für entgangene oder entgehende Einnahmen" im Sinne von § 24 Nr.1.a) EStG erhalten haben. Diese Besserstellung wird allgemein Fünftelregelung genannt.

In § 34 Abs.1 Satz 2 EStG heißt es für den juristisch nicht Bewanderten vollkommen unverständlich:

"Die für die außerordentlichen Einkünfte anzusetzende Einkommensteuer beträgt das Fünffache des Unterschiedsbetrags zwischen der Einkommensteuer für das um diese Einkünfte verminderte zu versteuernde Einkommen (verbleibendes zu versteuerndes Einkommen) und der Einkommensteuer für das verbleibende zu versteuernde Einkommen zuzüglich eines Fünftels dieser Einkünfte."

Im Ergebnis bedeutet die Regelung, dass die Abfindung als außerordentliche Einkunft durch fünf geteilt wird
und dieses Fünftel zu den übrigen, "regulären" Bestandteilen des Jahreseinkommens hinzugerechnet wird.

Dann berechnet man die Steuer, die sich aus diesem Jahreseinkommen ergibt und vergleicht sie mit der (geringeren) Steuer, die sich ohne Abfindung ergeben würde.

Hieraus errechnet sich die steuerliche Mehrbelastung, die sich ergeben würde, wenn der Arbeitnehmer nicht die ganze, sondern nur ein Fünftel der tatsächlich erhaltenen Abfindung bekommen hätte, daher der Ausdruck Fünftelregelung.

Die sich so ergebende steuerliche Mehrbelastung wird mit fünf multipliziert, d.h. die für eine Fünftel der Abfindung sich ergebende, relativ günstige Besteuerung wird auf die ganze Abfindung angewendet.

BEISPIEL:
Bei einem unterstellten regulären Verdienst von 30.000,00 EUR brutto/Jahr, zahlt ein Arbeitnehmer gemäß dem aus der Tabelle sich ergebenden Steuersatz (20,4 %) ohne alle Ermäßigungen, Freibeträge etc. eine Lohnsteuer einschließlich Solidaritätszuschlag von 6.126,00 EUR.

Erhält er eine Abfindung von 30.000,00 EUR, die entsprechend der Fünftelregelung versteuert wird, wird ein Fünftel der Abfindung zu dem sonstigen Einkommen hinzugesetzt und die sich daraus ergebende Steuer berechnet (30.000,00 EUR + 6.000,00 EUR).

Die sich daraus ergebende Steuerlast beträgt 8.231,00 EUR einschließlich Solidaritätszuschlag bei einem Steuersatz von 22,9 %.

Verglichen mit der Steuer bei 30.000,00 EUR errechnet sich eine Mehrbelastung von (8.231,00 - 6.126,00 =) 2.105,00 EUR. Diese ist mit 5 zu multiplizieren (2.105,00 EUR * 5 = 10.525,00 EUR).

Zusammen mit der ohnehin aufgrund des Gehaltes zu zahlenden Steuer (6.126,00 EUR) beträgt die Steuerlast insgesamt daher 16.651,00 EUR.

Diese ist geringer als die Steuerlast, die sich bei einem Jahreseinkommen von 60.000,00 EUR und dem daraus folgenden Steuersatz von 30,4 % ergeben würde (Steuerlast von 18.237 EUR).

Die Steuerermäßigung aufgrund der Fünftelregelung beträgt in Beispielsfall 1.586,00 EUR.

Die Fünftelungsregelung führt bei höheren Einkommen und größeren Abfindungsbeträgen zu keinen oder allenfalls minimalen Steuerersparnissen, da die steuerliche Mehrbelastung, die sich durch die Addition eines Fünftels der Abfindung zu dem regulären Jahresgehalt ergibt, für den Arbeitnehmer progressionsbedingt vergleichsweise hoch ist.

 

Arbeitslosengeld und Abfindung

Im Allgemeinen haben Abfindungszahlungen keine nachteiligen Auswirkungen auf den Anspruch auf Arbeitslosengeld.

Eine Ausnahme gilt allerdings dann, wenn mit dem Arbeitgeber ein Aufhebungsvertrag oder ein Abwicklungsvertrag abgeschlossen wird. Dann droht eine Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe.

Nachteilige Auswirkungen auf Ihren Arbeitslosengeldanspruch drohen weiterhin auch dann, wenn Sie in eine Verkürzung Ihrer Kündigungsfristen eingewilligt haben.

 

1. Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe

Gemäß § 144 Abs.1 Satz 1 Nr.1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) tritt eine Sperrzeit von in der Regel zwölf Wochen ein, wenn der Arbeitslose das Beschäftigungsverhältnis gelöst oder durch ein arbeitsvertragswidriges Verhalten Anlass für die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses gegeben und dadurch vorsätzlich oder grob fahrlässig die Arbeitslosigkeit herbeigeführt hat, ohne für sein Verhalten einen wichtigen Grund zu haben.

Beispiele für eine solche Arbeitsaufgabe sind:

• Eigenkündigung durch den Arbeitnehmer
• Aufhebungsvertrag
• verhaltensbedingte Kündigung durch den Arbeitgeber

Wenn der Aufhebungsvertrag aufgrund einer ernstlich angedrohten betriebsbedingten Kündigung des Arbeitgebers vereinbart wurde und wenn die angedrohte Kündigung rechtmäßig zu dem vereinbarten Zeitpunkt gewesen wäre, hat die Bundesagentur für Arbeit aufgrund ihrer Durchführungsanweisung Sperrzeit, Stand: Oktober 2007 zugunsten des Arbeitnehmers anerkannt, dass ein Aufhebungsvertrag unter folgenden Voraussetzungen nicht zur Sperrzeit führt:

• Eine Kündigung wurde durch den Arbeitgeber „mit Bestimmtheit“ in Aussicht gestellt.
• Die Arbeitgeberkündigung würde auf betriebliche Gründe gestützt werden. Auf die Rechtmäßigkeit der Arbeitgeberkündigung kommt es nicht mehr an.
• Die Arbeitgeberkündigung würde frühestens zu demselben Zeitpunkt wie die im Aufhebungsvertrag vereinbarte Vertragsbeendigung wirksam.
• Die Arbeitgeberkündigung würde die vom Arbeitgeber zu beachtende Kündigungsfrist einhalten.
• Der Arbeitnehmer erhält eine Abfindung von mindestens 0,25 und höchstens 0,50 Gehältern pro Beschäftigungsjahr. Liegt die Abfindung unter oder über dieser Spanne, wird nur dann ein wichtiger Grund von der Arbeitsagentur anerkannt, wenn die Kündigung sozial gerechtfertigt wäre.

Keine Sperrzeit verhängt die Agentur für Arbeit, wenn der Arbeitnehmer gegen eine Kündigung des Arbeitgebers Kündigungsschutzklage erhebt und den Prozess durch einen Abfindungsvergleich beendet, in dem es heißt, dass das Arbeitsverhältnis durch ordentliche betriebsbedingte Kündigung beendet worden ist.

 

2. Anrechnung auf das Arbeitslosengeld

Eine Anrechnung der Abfindung auf das Arbeitslosengeld findet nicht statt.

Haben sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer jedoch zu Lasten der Agentur für Arbeit auf eine kürzere Kündigungsfrist geeinigt, wodurch der Arbeitnehmer früher arbeitslos wird, führt dies zu einem Ruhen des Arbeitslosengeldes für die Zeit bis zum regulären Ablauf der Kündigungsfrist.

Dies führt dazu, dass der Beginn der Zahlung des Arbeitslosengeldes zeitlich hinausgeschoben wird, bis zu dem Zeitpunkt, in welchem die Kündigungsfrist tatsächlich geendet hätte.

Umgekehrt bedeutet dies, dass der Anspruch auf Arbeitslosengeld nicht ruht, wenn das Arbeitsverhältnisim Rahmen einer Abfindungsvereinbarung nicht früher beendet wird, als dies im Falle einer ordentlichen Kündigung durch Ihren Arbeitgeber möglich wäre.

 

Unsere Leistung als Fachanwälte für Arbeitsrecht

Die wichtigste Leistung eines Fachanwalts für Arbeitsrecht besteht in der sicheren Beurteilung der Erfolgsaussichten, einer ausgesprochenen Kündigung sowie der Bemessungs-Höhe einer angemessenen Abfindung.

Weiter ist die individuelle Bedarfslage des Mandanten festzustellen.

Arbeitgeber- wie Arbeitnehmerseite bedürfen in der Regel Planungssicherheit, die ein langwieriger Prozess nicht bietet.

Gerade Führungskräfte und außertarifliche Angestellte können sich eine lange Berufspause wegen eines Kündigungsschutzprozesses nicht erlauben und werden möglichst zeitnah eine Neuanstellung antreten. Erhält der Arbeitgeber hiervon Kenntnis, sinkt seine Bereitschaft für eine Abfindungszahlung, da sich sein Verzugslohnrisiko minimiert und er nicht ernsthaft damit rechnen muss, dass der Arbeitnehmer zurückkehrt, wenn er eine adäquate Neuanstellung gefunden hat.

Ein Arbeitgeber möchte die gekündigte Position möglichst schnell wieder besetzen, was durch einen Prozess mit dem Risiko, den Arbeitnehmer wieder beschäftigen zu müssen, hinausgezögert wird.

Wir prüfen Ihre Bedarfslage sorgfältig und sprechen mit Ihnen die strategische Vorgehensweise in allen Einzelheiten ab, um ein für Sie optimales Ergebnis zu erzielen.

Sinn und Zweck der Abmahnung

Die Abmahnung soll dazu dienen, den Arbeitnehmer darauf hinzuweisen, dass er gegen seine Vertragspflichten verstoßen hat.

Sie dient nicht in erster Linie der Vorbereitung einer Kündigung, vielmehr soll der Arbeitnehmer geläutert werden und die Möglichkeit erhalten, sein Verhalten abzuändern. Die Abmahnung ist zugleich auch Wirksamkeitsvoraussetzung für eine verhaltensbedingte Kündigung oder verhaltensbedingte Versetzung. Fehlt eine erforderliche Abmahnung, sind diese personellen Maßnahmen unwirksam. Wer darüber hinaus regelmäßig hingenommene Vertragsverstöße verhindern will, muss klarstellen, dass solch ein Verhalten nicht geduldet wird.
 

Vorstufen einer Abmahnung

Ermahnungen, Verwarnungen oder Verweise sind Vorstufen einer Abmahnung. Sie enthalten - anders als die Abmahnung - keine Kündigungsandrohung und sind deshalb kündigungsrechtlich ohne Bedeutung.
 

Wirksamkeitsvoraussetzung einer  Mahnung

Drei Voraussetzungen sind für eine wirksame Abmahnung erforderlich:

• Der Arbeitgeber muss das abgemahnte Verhalten möglichst genau beschreiben (Datum/Uhrzeit). Pauschale Hinweise wie „häufiges verspäten“ oder „mangelhafte Arbeitsleistung“ sind nicht geeignet, das vertragswidrige Verhalten zu bezeichnen.
• Der Arbeitgeber muss das abgemahnte Verhalten deutlich als Vertragsverstoß rügen und den Arbeitnehmer auffordern, dieses Verhalten zukünftig zu unterlassen.
• Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer deutlich warnen, dass er im Wiederholungsfall mit einer Kündigung rechnen muss.

Eine Abmahnung ist formfrei möglich, d. h. sie muss nicht schriftlich ausgesprochen werden.

Eine Abmahnung muss auch nicht binnen einer bestimmten Frist (z. B. zwei Wochen) ausgesprochen werden. Ein Arbeitgeber sollte jedoch zeitnah die Pflichtverletzung rügen, um die Ernsthaftigkeit zu unterstreichen. Außerdem kann nach einem gewissen Zeitablauf des Nichtstuns seitens des Arbeitgebers eine sogenannte Verwirkung eintreten, so dass eine Abmahnung nicht mehr ausgesprochen werden kann.

Eine Abmahnung kann verhältnismäßig sein, d. h. einzelne Bagatellverstöße können nicht wirksam abgemahnt werden.

Liegen bereits Abmahnungen wegen derselben Pflichtverletzung vor, muss der Arbeitgeber eine Steigerungin der Warnfunktion vornehmen und beispielsweise den Arbeitnehmer darauf hinweisen, dass es nunmehr tatsächlich die „letzte Verwarnung“ darstellt.
 

Abmahnungsberechtigt

Abmahnungen können von jedem Vorgesetzten, der gegenüber dem Betroffenen weisungsbefugt ist, ausgesprochen werden. Dies kann neben dem Dienstvorgesetzten auch der Fachvorgesetzte sein.
 

Zugang der Abmahnung

Anders als bei einer Kündigung reicht der normale Zugang einer Abmahnung nicht aus. Vielmehr muss der Abgemahnte die Möglichkeit der Kenntnisnahme und des Verstehens haben. Dies bedeutet, dass ausländischen Mitarbeitern gegebenenfalls die Abmahnung übersetzt werden muss.
 

Rechte eines Arbeitnehmers gegen eine Abmahnung

Der Arbeitnehmer hat zahlreiche Möglichkeiten gegen eine unberechtigte Abmahnung vorzugehen:

• Gegendarstellung
• Der Arbeitnehmer ist berechtigt, eine sogenannte Gegendarstellung zu verfassen und von dem Arbeitgeber zu verlangen, dass er diese zur Personalakte gibt.
• Beschwerde beim Betriebsrat
• Der Arbeitnehmer kann von seinem Beschwerderecht Gebrauch machen und den Betriebsrat einschalten.
• Entfernungsklage
• Der Arbeitnehmer hat die Möglichkeit, eine unberechtigte Abmahnung aus seiner Personalakte im Klageweg entfernen zu lassen. In einem solchen Verfahren muss der Arbeitgeber darlegen und beweisen, dass die Abmahnung berechtigt war.

Unterstützung des Fachanwalts für Arbeitsrecht bei Abmahnungen

Sowohl auf Arbeitgeber- als auf Arbeitnehmerseite muss genau überlegt werden, ob und inwiefern es sinnvoll ist, eine Abmahnung auszusprechen oder gegen eine Abmahnung vorzugehen. Die Bedarfslage ist festzustellen. Ist das Arbeitsverhältnis bereits unwiederbringlich zerrüttet, ist die Rolle des Fachanwaltes für Arbeitsrecht eine andere, als wenn das Arbeitsverhältnis vertrauensvoll fortgesetzt werden soll.

Auf Arbeitgeberseite ist zu überdenken, dass eine Abmahnung die Motivation eines Arbeitnehmers einschränken kann, was möglicherweise nicht gewollt ist.

Auf Arbeitnehmerseite ist oftmals zu bedenken, ob und wie das Arbeitsverhältnis vertrauensvoll fortgesetzt werden kann.

Bei der Formulierung von Abmahnung auf Arbeitgeberseite ist daher bereits die Wortwahl entscheidend, ob eine möglicherweise berechtigte Abmahnung verstanden und der Arbeitnehmer angehalten wird, der Verhalten abzuändern und trotz Abmahnung bereit ist, volle Leistung zu zeigen.

Die Gegendarstellung eines Arbeitnehmers wirkt auf seinem eigenen Briefbogen weniger konfrontativ, als wenn der Fachanwalt direkt in Erscheinung tritt. Auch hier ist die Wortwahl entscheidend.

 Wir erarbeiten gemeinsam mit unserem Mandanten eine bedarfsgerechte Lösung.

Defininition Arbeitgeber

Nach der Rechtsprechung ist ein Arbeitnehmer, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages (Arbeitsvertrag) im Dienste eines anderen (Arbeitgeber) zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist.


Abgrenzung zum Selbstständigen / freie Mitarbeiter

Selbständig ist, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann, § 84 HGB.


Vorteile des Arbeitnehmerstatus

Wenn Sie Arbeitnehmer sind, haben Sie arbeitsrechtliche Vorteile, die nicht in Anspruch genommen werden können, wenn Sie als freier Mitarbeiter bzw. als Selbständiger arbeiten.

Hierzu gehören insbesondere:

• Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes
• Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall
• Anspruch auf Entgeltfortzahlung bei Feiertagen
• Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub
• Anspruch auf Mutterschutz
• Anspruch auf Arbeitsplatzschutz

Als Arbeitnehmer sind Sie darüber hinaus „Beschäftigter“ im sozialversicherungsrechtlichen Sinne, § 7 Abs. 1 SGB IV.

Dabei ist die persönliche Abhängigkeit des Beschäftigten. Ob eine persönliche Abhängigkeit vom Arbeitgeber zu bejahen ist, wird von der Rechtsprechung anhand des folgenden Katalogs von Kriterien beurteilt:

• Eingliederung in den Betrieb
• Weisungsgebundenheit hinsichtlich Zeit/Dauer/Ort und Art der Tätigkeit
• Unternehmerrisiko
• Weitere Merkmale (Beschaffung von Arbeitgeräten/Arbeitsmaterialien)
• Höhe der vereinbarten Vergütung
• Vertragsbezeichnung und Arbeitnehmerstatus

Der Status des Arbeitnehmers richtet sich nicht nach den Wünschen und Vorstellungen der Vertragspartner, sondern danach, wie die Vertragsbeziehung objektiv praktiziert wird.

Es kommt daher nicht darauf an, wie die Parteien das Vertragsverhältnis bezeichnen. (z.B. freier Mitarbeitervertrag)
 

Weisungsgebundenheit und Arbeitnehmerstatus

Ob ein Arbeitsverhältnis oder ein freies Dienstverhältnis vorliegt, macht die Rechtsprechung insbesondere davon abhängig, ob eine persönliche Abhängigkeit vorliegt. Danach ist Arbeitnehmer derjenige Mitarbeiter, der im Wesentlichen seine Tätigkeit nicht frei gestalten und seine Arbeitzeit bestimmen kann.

Eine persönliche Abhängigkeit liegt bei einer Einbindung in eine fremde Arbeitsorganisation vor, die sich im Weisungsrecht des Arbeitgebers bezüglich

• Inhalt
• Durchführung
• Zeit
• Dauer
• Art
• Ort der Tätigkeit

zeigt.

Eine wirtschaftliche Abhängigkeit ist weder erforderlich noch ausreichend.

Letztlich ist auf das Gesamtbild des Arbeitsverhältnisses abzustellen. Stellt der Schwerpunkt eher eine weisungsabhängige Tätigkeit dar, wird ein Arbeitnehmerstatus anzunehmen sein.

Liegt überwiegend Weisungsfreiheit vor, kann durchaus ein freies Mitarbeiterverhältnis möglich sein.


Künstler, Medienmitarbeiter und Arbeitnehmerstatus

Künstlerische Leistungen können sowohl im Rahmen eines Dienstvertrages, als auch im Rahmen eines Arbeitsvertrages erbracht werden. Es ist im Einzelfall genau zu prüfen, ob eine persönliche Abhängigkeit (Weisungsgebundenheit) vorliegt.

Im Bereich Rundfunk/Fernsehen wird zwischen programmgestaltenden Mitarbeitern (Regisseuren, Kommentatoren, Moderatoren) und nicht programmgestaltenden, rundfunktypischen Mitarbeitern (Mitarbeiter in der Verwaltung, Rundfunksprecher, Fernsehansager, betriebstechnisches Personal) unterschieden.

 

Nachträgliche Feststellung des Arbeitnehmerstatus

Der Arbeitnehmer kann durch Erhebung einer sogenannten Feststellungsklage beim zuständigen Arbeitsgericht seinen Status feststellen lassen.

Die fehlerhafte Einordnung eines als freies Mitarbeiterverhältnis bezeichneten Vertragsverhältnisses hat erhebliche arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Konsequenzen.

Liegt statt eines freien Mitarbeiterverhältnisses ein Arbeitsverhältnis vor, steht rückwirkend die Sozialversicherungspflicht an.

Die Beitragspflicht trifft in der Regel den Arbeitgeber allein, da dieser Schuldner der Gesamtsozialversicherungsbeiträge ist, § 28e SGB IV.

Ein Rückgriff auf den Arbeitnehmer ist nur in engen Grenzen möglich, § 28g SGB IV.

Arbeitsrechtlich hat die Verkennung des Arbeitnehmerstatus zur Folge, dass der Arbeitnehmer rückwirkend wie ein Arbeitnehmer zu behandeln ist. Dies gilt insbesondere für Entgelt- und Urlaubsansprüche.


Wie wir Sie unterstützen

Wir überprüfen für Sie, ob und unter welchen Umständen die Möglichkeit besteht, ein freies Mitarbeiterverhältnis abzuschließen und wann von einem Arbeitnehmerstatus auszugehen ist.

Dabei erstellen wir sowohl Arbeitsverträge als auch freie Mitarbeiterverträge.

Entscheidend ist dabei, das nicht unerhebliche Risiko der sozialversicherungsrechtlichen Konsequenzen im Falle der fehlerhaften Einordnung auszuschließen.

Dies gilt sowohl für den Arbeitgeber/Unternehmer als auch für den Arbeitnehmer/ freien Mitarbeiter.

Begriff des Arbeitsvertrages

Der Arbeitsvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag, durch den sich der Arbeitnehmer zur Leistung von Arbeit unter Leitung und Nachweisen des Arbeitgebers und der Arbeitgeber zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.


Form des Arbeitsvertrages

Der Abschluss eines Arbeitsvertrages ist grundsätzlich formfrei möglich, d. h. Arbeitsverträge können wirksam mündlich, schriftlich, ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten abgeschlossen werden.

Für den befristeten Arbeitsvertrag gilt eine Ausnahme insoweit, als die darin enthaltende Befristungsabrede der Schriftform bedarf, andernfalls ist keine wirksame Befristung vereinbart worden.

Der Arbeitgeber ist jedoch verpflichtet nach dem Nachweisgesetz die wesentlichen Vertragsbedingungen spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses schriftlich auszufertigen und den Arbeitsvertrag unterzeichnet dem Arbeitnehmer auszuhändigen. Erfolgt dies nicht, ist dennoch ein Arbeitsvertrag zwischen den Parteien durch Arbeitsaufnahme und Zahlung der Vergütung zustande gekommen.


Inhalt des Arbeitsvertrages

Arbeitsverträge sind zumeist vorformulierte Vertragsbedingungen. Daher stellen die meisten Arbeitsverträge sogenannte Allgemeine Geschäftsbedingungen dar, die einer strengen Inhaltskontrolle unterliegen.

Oftmals werden Klauseln verwandt, die als überraschende Klauseln verboten und im Arbeitsrecht nicht anerkannt werden. Auch Unklarheiten gehen zu Lasten desjenigen, der die Klauseln vorgegeben hat, d. h. regelmäßig zu Lasten des Arbeitgebers.

Auch inhaltlich werden die Klauseln überprüft, insbesondere ob sie angemessen und ausgewogen sind. Sie dürfen keine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers darstellen.

Widerspricht eine Klausel diesen Grundsätzen, ist die gesamte Klausel unwirksam. Es gilt sodann die gesetzliche - für den Arbeitnehmer zumeist günstigere - Regelung.

 

Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes ist umfangreich. Folgende, nur beispielhaft aufgeführte Klauseln, sind als nicht wirksam erachtet worden:

• Vereinbarung von Arbeit auf Abruf von mehr als 25% der vereinbarten wöchentlichen Mindestarbeitszeit
• Ausschlussklausel von weniger als drei Monaten
• Globalverweisung auf einen ganzen Tarifvertrag
• Pauschalabgeltung von Überstunden
• Widerrufsvorbehalte, wenn Gesamtverdienst von mehr als 25 bis 30% betroffen ist
• unangemessen hohe Vertragsstrafen
• Versetzungsrechte ohne Gleichwertigkeitsabrede

Unsere Leistungen als Fachanwälte für Arbeitsrecht

Wir verfügen über eine große Erfahrung im Bereich der Überprüfung und rechtssicheren Erstellung von Dienstverträgen verschiedenster Branchen.

Wir raten Arbeitgebern in regelmäßigen Abständen, ihre Arbeitsverträge aufgrund der sich ständig ändernden Rechtsprechung überprüfen und gegebenenfalls überarbeiten zu lassen. Dabei weisen wir unsere Mandanten kontinuierlich durch unsere Newsletter oder Mandantenseminare auf die aktuelle Rechtsprechung hin und informieren sie auch hinsichtlich des Änderungsbedarfs.

Bei Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages ist es sinnvoll das Arbeitsverhältnis mit einem guten Gefühlzu beginnen und den Arbeitsvertrag kurz überprüfen zu lassen, ohne dass hierfür erheblicher Kostenaufwand besteht. Oftmals werden Klauseln verwendet, die ohne Bedenken unterzeichnet werden können, da sie im Streitfall ohne hin unwirksam sind.

Arten von Zeugnissen

Man unterscheidet folgende Zeugnisse:

• Beendigungszeugnis
• Zwischenzeugnis
• einfaches Zeugnis
• qualifiziertes Zeugnis

 

Zwischenzeugnis

Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf ein Zwischenzeugnis, wenn ein berechtigtes Interesse vorliegt. Ein berechtigtes Interesse ist anerkannt, wenn der Arbeitnehmer durch den Arbeitgeber gekündigt worden ist und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch einige Zeit auf sich warten lässt.

Ein Zwischenzeugnis kann jedoch auch dann beansprucht werden, wenn ein eigener Stellenwechsel geplant ist, Änderungen im Arbeitsbereich vorliegen wie Versetzung oder wie eine interne Versetzung oder ein Wechsel des Vorgesetzten.

Auch bei Insolvenz oder längeren Arbeitsunterbrechungen infolge Elternzeit kann ein Zwischenzeugnis verlangt werden.

Sinnvoll ist die Beantragung eines Zwischenzeugnisses auch dann, wenn ein neuer Betriebsinhaber eintritt oder ein Betriebsübergang stattfindet.

 

Einfaches Arbeitszeugnis

Beim einfachen Arbeitszeugnis werden lediglich Art und Dauer der Beschäftigung dargestellt , sowie die Tätigkeit des Arbeitnehmers, damit sichein zukünftiger Arbeitgeber ein klares Bild von seiner Tätigkeit machen kann.

Nicht in ein einfaches Zeugnis aufgenommen wird eine Bewertung der Tätigkeit des Arbeitnehmers.

Einfache Arbeitszeugnisse werden ausgestellt, wenn das Arbeitsverhältnis nur kurz andauerte.

 

Qualifiziertes Arbeitszeugnis

Bei einem qualifizierten Arbeitszeugnis wird nicht nur Art und Dauer der Beschäftigung aufgeführt, sondern darüber hinaus eine Bewertung der Leistung und des Verhaltens des Arbeitnehmers im Betrieb.

Das Zeugnis soll ein Gesamtbild ergeben. Die Beurteilung der Leistung muss sich daher an der Tätigkeitsbeschreibung und der Arbeitsaufgabe und ihren Anforderungen orientieren.

Ein vollständiges und wohlgeordnetes Zeugnis enthält nachfolgende Bestandteile und Aufbau:

Erster Schritt:

• Einleitungsteil
• Titel, Name, Geburtsdatum, Geburtsort, Tätigkeitsbezeichnungen, Dauer des Arbeitsverhältnisses, Befristung, Teilzeitumfang, längere Unterbrechungen
• Unternehmensskizze

Zweiter Schritt:

• Positions- und Aufgabenbeschreibung
• Hierarchische Position, Berichtspflichten
• Haupt- und Sonderaufgaben
• Prokura, Kompetenzen, Verantwortungen u. ä.

Dritter Schritt:

• Beurteilung der Leistung und des Erfolges
• Arbeitsbereitschaft, Motivation, Wollen
• Arbeitsbefähigung, Können
• Fachwissen, Weiterbildung
• Arbeitsweise, Arbeitsstil
• Arbeitserfolg und Arbeitsergebnisse
• Konkrete herausragende Erfolge
• Führungsleistung bei Vorgesetzten und Angabe der Zahl der Mitarbeiter u. ä.

Vierter Schritt:

• Beurteilung des Sozialverhaltens
• Verhalten zu Vorgesetzten und Kollegen
• Verhalten zu Externen

Fünfter Schritt:

• Schlussabsatz
• Beendigungsformel
• Dankes-, Bedauernformel
• Zukunftswünsche
• Ausstellungsdatum / Unterschriften

Zeugnisberichtigung

Ein Arbeitnehmer kann verlangen, dass das ihm erteilte Zeugnis korrigiert wird, wenn es nach Form und Inhalt nicht korrekt verfasst wurde.

Der Arbeitnehmer hat zwar keinen Anspruch auf Formulierungsvorgaben, er kann jedoch verlangen, dass bestimmte Inhalte aufgenommen werden, soweit diese für das Arbeitsverhältnis wichtig waren.

Allerdings muss ein Arbeitnehmer darlegen und beweisen, wenn ihm beispielsweise die Bewertungen des Arbeitszeugnisses nicht zusagen und er sich in der Benotung falsch bewertet fühlt.

Wird das Arbeitszeugnis nicht abgeändert, hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit die Zeugnisberichtigung gerichtlich geltend zu machen.

Ausschlussfristen bewirken, dass ein Recht erlischt (z.B. auf Zahlung), wenn es nicht innerhalb der Frist geltend gemacht wird.
Derartige Fristen können im Arbeitsvertrag, in Betriebsvereinbarungen oder Tarifverträgen enthalten sein.
Sinn und Zweck von Ausschlussfristen ist, schnell Klarheit bei der Abwicklung des Arbeitsverhältnisses zu schaffen.
Die Gerichte prüfen Ausschlussfristen von Amts wegen, ohne dass sich die Parteien hierauf berufen müssen.

 

Arbeitsvertragliche Ausschlussfristen

Ausschlussfristen werden Vertragsinhalt, wenn sie schriftlich vereinbart worden sind.
Durch eine Bezugnahme auf tarifliche Regelungen im Arbeitsvertrag, finden die Ausschlussfristen ebenso Anwendung.
Die Parteien sollten daher immer gewissenhaft prüfen, ob Ausschlussklauseln gelten, damit sie gegenüber dem Vertragspartner Ansprüche geltend machen können.
Ausschlussfristen sind extrem gefährlich, wenn Arbeitnehmer oder Arbeitgeber sie nicht kennen, führen sie oftmals zu einem endgültigen Wegfall von Ansprüchen aller Art (Gehaltsansprüche/Schadenersatzansprüche/usw.).

Ausschlussfristen von unter drei Monaten im Arbeitsvertrag sind unwirksam.

 

Typische Ausschlussklausel

Eine typische Ausschlussklausel im Arbeitsvertrag ist wie folgt formuliert:

• x Verfallfristen

1. Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich geltend gemacht worden sind.
2. Lehnt die Gegenseite den Anspruch ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von zwei Wochen nach der Geltendmachung des Anspruches, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von drei Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird.

Unter die Verfallklausel fallen nicht solche Ansprüche, die auf eine strafbare Handlung oder unerlaubte Handlung gestützt werden.

 

Tarifliche Ausschlussfristen

Tarifverträge enthalten regelmäßig Ausschlussfristen. Sie gelten auch, wenn sie den Parteien unbekannt sind.

Der Arbeitgeber muss die Unkenntnis des Arbeitnehmers nicht beseitigen. Auch muss die tarifliche Ausschlussfrist nicht im Betrieb bekannt gemacht werden.

 

Arten von Ausschlussfristen

Es gibt zwei Arten von Ausschlussfristen:

Einstufige Ausschlussfristen
sehen vor, dass die Ansprüche bis zu einem bestimmten Zeitpunkt nach Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei geltend gemacht werden müssen. Dabei wird meistens verlangt, dass die Geltendmachung schriftlich erfolgt. Eine Klage ist dagegen nicht stets erforderlich.

 

Zweistufige Ausschlussfristen
verlangen, dass man nach der (schriftlichen) Geltendmachung seiner Forderung innerhalb einer weiteren Ausschlussfrist Klage beim Arbeitsgericht erheben muss, falls die Gegenseite die Leistung verweigert. Auf einer zweiten Stufe ist daher der Gang zum Arbeitsgericht zwingend erforderlich.


Rechtzeitige Geltendmachung von Forderungen

Soweit Ausschlussfristen gelten, müssen sie ihre Ansprüche rechtzeitig schriftlich, (d.h. mit Originalunterschrift) gegenüber der anderen Vertragspartei geltend machen.

Selbst wenn die Ansprüche nicht in genauer Höhe beziffert werden können, sollten sie so genau wie möglich dargestellt werden. (Gehalt, Tantiemezahlung o.ä.).

Um spätere Beweisprobleme zu vermeiden ist es notwendig, den Zugang des Aufforderungsschreibensso zu sichern, dass dieser im Falle eines späteren Rechtstreits nachgewiesen werden kann.

Dies geschieht am Besten dadurch, dass das Aufforderungsschreiben von einer vertrauenswürdigen Person per Bote überbracht wird.

Dabei sollte die vertrauenswürdige Person das Aufforderungsschreiben gelesen und selbst in den Briefumschlag einkuvertiert haben, damit diese auch bezeugen kann, dass sich das entsprechende Schreiben in dem Briefumschlag befand

 

Unterstützung durch einen Fachanwalt für Arbeitsrecht

Wir überprüfen, ob und welche Ausschlussfristen auf Ihr Arbeitsverhältnis Anwendung finden.

Selbst wenn in einem Arbeitsvertrag Ausschlussfristen nicht geregelt sind, ist es möglich, dass tarifvertragliche Ausschlussfristen bestehen. Dies besteht regelmäßig bei Allgemeinverbindlichkeit des Tarifvertrages.

Weiter formulieren wir für Sie das Aufforderungsschreiben. Hierbei wird strategisch überlegt, ob das Aufforderungsschreiben bereits auf unserem Briefbogen oder zunächst auf dem Briefbogen des Mandanten erfolgt.

Reagiert der andere Vertragspartner nicht, überlegen wir gemeinsam mit dem Mandanten, welche weiteren Schritte erforderlich sind, insbesondere ob ein Klageverfahren eingeleitet werden muss.

Betriebliche Übung  ist eine regelmäßige vorbehaltlose Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers, aus denen der Arbeitnehmer schließen kann, ihm solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Willenserklärung zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, dass von den Arbeitnehmern stillschweigend angenommen wird (§ 153 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen.

Die betriebliche Übung entsteht allein durch die gleichartige, wiederholte Praktizierung eines bestimmten Verhaltens des Arbeitgebers, ohne dass es dabei auf ein Verpflichtungswillen des Arbeitgebers ankommt.

Maßgeblich ist allein, wie die Arbeitnehmer als Erklärungsempfänger das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung sämtlicher Begleitumstände verstehen durften.

Entscheidend ist Art, Dauer und Intensität der Leistungen sowie die Anzahl der Anwendungsfälle im Verhältnis zu Belegschaftsstärke. Im Einzelfall kann sich aus den Umständen eine fehlende Bindung für den Arbeitgeber ergeben (zum Beispiel jährliche Gehaltsanpassungen, kleinerer Aufmerksamkeiten aus Anlass des Weihnachtsfestes, Nahrungs- und Genussmittel im Wert von ca. um 20 €).

Bei jährlichen Leistungen nimmt das Bundesarbeitsgericht eine Regelmäßigkeit dann an, wenn der Arbeitgeber 3 Mal geleistet hat.

Gegenstand einer betrieblichen Übung können zu Gunsten des Arbeitnehmers verschiedene Leistungen des Arbeitgebers sein:

• Gratifikation
• betriebliche Altersversorgung
• Rentnerweihnachtsgeld
• Geburtsbeihilfen
• Regelung des jährlichen Betriebsausflugs
• Essenzuschuss
• Transport zur Arbeitsstelle
• kostenloser Werkbusverkehr
• Weihnachtsgeld, etc.

 

Unsere Leistungen als Fachanwalt für Arbeitsrecht

Als Fachanwalt für Arbeitsrecht prüfen wir, ob bereits eine betriebliche Übung entstanden ist und welche Ansprüche hieraus erwachsen.Durch unsere Vertragsgestaltung vermeiden wir das Entstehen einer unerwünschten betrieblichen Übung.

Betriebsübergang allgemein

613a BGB regelt die Rechte und Pflichten von Arbeitgeber und Arbeitnehmer beim Betriebsübergang. Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus dem im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisses ein.


Sinn und Zweck des Betriebsübergangs

613a BGB hat den Sinn und Zweck, den sozialen Besitzstand der Arbeitnehmer zu erhalten und einen lückenlosen Bestandsschutz zu gewähren.

Außerdem soll der Bestand des Betriebsrates und seiner Mitbestimmungsrechte garantiert werden.

Die Funktionsfähigkeit und Kontinuität des Betriebes soll durch Fortbestand der eingearbeiteten Belegschaft gesichert werden, ebenso Haftungsfragen für Ansprüche der Arbeitnehmer gegen den alten und den neuen Betriebsinhaber.


Betriebsinhaberwechsel

Erste Voraussetzung für einen Betriebsübergang ist der Wechsel des Betriebsinhabers. Es muss mithin eine Änderung in der Person desjenigen erfolgen, der über die arbeitsrechtliche Organisations- und Leitungsmacht verfügt. Dies ist regelmäßig derjenige, der den Betrieb im eigenen Namen führt.

Damit liegt ein Betriebsinhaberwechsel nicht vor, wenn lediglich die Rechtsform geändert wird (z. B. Änderung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) in eine GmbH) oder beim Wechsel von Gesellschaftern.

Ein Betriebsinhaberwechsel liegt auch im Fall des sogenannten Pächterwechsels vor, der den Betrieb weiterführt. Allerdings bedarf es der Ähnlichkeit der betrieblichen Tätigkeit. Hieran fehlt es beispielsweise bei einem Wechsel von gutbürgerlicher deutscher Küche zu einem asiatischen Spezialitätenrestaurant.

Alleine der Rückfall der Pachtsache an den Verpächter, ohne dass der Betrieb weiter fortgeführt wird, stellt keinen Betriebsübergang dar.


Betriebsübergang

Ob der Betrieb oder ein Betriebsteil übergeht, hängt entscheidend davon ab, ob eine wirtschaftliche Einheit vorhanden ist, die trotz des Inhaberwechsels ihre Identität bewahrt.

Hierfür sind sämtliche, den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu berücksichtigen. Von Bedeutung sind insbesondere:

• Übergang Aktiva (Gebäude, wesentliches Inventar)
• Übernahme der Hauptbelegschaft, insbesondere Führungspersonal
• Übergang von Kunden
• Grad der Ähnlichkeit zwischen der vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeit
• Dauer der Unterbrechung der Tätigkeit
• Übernahme der Betriebsmethoden
• Übergang von Lizenzen, Patenten, Geschmacksmuster o. ä.

Betriebsübergang oder Funktionsnachfolge

Wenn lediglich eine bestimmte Tätigkeit durch einen neuen Betrieb fortgeführt wird, liegt kein Betriebsübergang vor, sondern eine bloße Funktionsnachfolge. Dies kann im Einzelfall insbesondere bei nachfolgendem Austausch gegeben sein:

• Gebäudereinigung im Krankenhaus
• Verpackungsabteilung
• Reinigungskraft in einem Einzelhandelsgeschäft
• Auslieferungsfahrer in einem Einzelhandelsgeschäft
• Bewachungsauftrag
• Möbelauslieferung
• Kinderbetreuung

Betriebsübergang und Tarifvertrag/Betriebsvereinbarung

Bestehende Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen gehen grundsätzlich auf den neuen Arbeitgeber über.

Zugleich können diese Regelungen nicht vor Ablauf eines Jahres verändert werden. Nach Ablauf der Veränderungssperre von einem Jahr können die transformierten Regelungen im Wege der Änderungskündigung geändert werden. Hierzu bedarf es jedoch eines Grundes.

Soweit jedoch die Regelungen des Tarifvertrages und der Betriebsvereinbarung des alten Betriebsinhabers durch Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen beim Erwerber bereits geregelt sind, gelten die alten Regelungen nicht weiter. Vielmehr gelten sodann die Regelungen des Betriebserwerbers, § 613a Abs. 1 Satz 4 BGB.


Betriebsübergang und Kündigungsschutz

Gemäß § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB wird ausdrücklich verboten, die Kündigung „wegen des Überganges eines Betriebs- oder Betriebsteils“ auszusprechen.

Eine solche betriebsübergangsbedingte Kündigung liegt vor, wenn das Motiv der Kündigung wesentlich durch den Betriebsübergang bedingt ist. Dies ist immer dann der Fall, wenn nicht neben dem Betriebsübergang ein sachlicher Grund besteht, der aus sich heraus die Kündigung rechtfertigt. Eine nicht betriebsübergangsbedingte Kündigung liegt beispielsweise vor, wenn der Betriebserwerber ein anderes Organisationskonzept (z.B. Vertrieb nur durch freie Handelsvertreter statt Angestellter) verfolgt und den neu erworbenen Betrieb anpassen möchte.
 

Betriebsübergang und Haftung

Gemäß § 613a Abs. 2 BGB übernimmt der Betriebserwerber die Arbeitsverhältnisse so, wie sie zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehen.

Der Betriebserwerber haftet damit grundsätzlich für alle bestehenden Verbindlichkeiten des Veräußerers.

Der Veräußerer haftet für bestehende Verbindlichkeiten aus der Zeit vor dem Betriebsübergang unbeschränkt weiter.

Werden diese Ansprüche erst nach dem Betriebsübergang fällig, gilt gemäß § 613a Abs. 2 BGB eine einjährige Haftungsbegrenzung. Dabei haftet der Betriebsveräußerer jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Betriebsübergangs abgelaufenen Bemessungszeitraums entspricht. Dies gilt insbesondere für Weihnachtsgeld, 13. Monatseinkommen, Urlaubsgeld oder ähnliches.

Im Innenverhältnis müssen Veräußerer und Erwerber die Haftungsverteilung vornehmen. Im Zweifel gilt die Haftung je zu gleichen Teilen, soweit keine anderweitige vertragliche Vereinbarung getroffen wurde.
 

Betriebsübergang und Betriebsstilllegung

Betriebsstilllegung und Betriebsübergang schließen sich aus. Oftmals wird jedoch eine Betriebsstilllegung behauptet, obwohl ein Betriebsübergang bereits geplant ist. Dies erfolgt oftmals im Rahmen einer Insolvenz.

Von einer Betriebsstilllegung kann zum Zeitpunkt der Kündigung nur dann ausgegangen werden, wenn die Vorbereitung hierzu bereits greifbare Formen angenommen haben und eine vernünftige, betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose rechtfertigt, dass bis zum Ablauf der Kündigungsfrist die geplanten Maßnahmen durchgeführt sind und damit alle Arbeitnehmer entbehrlich sind.

Liegt jedoch zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung keine endgültige Stilllegungsabsicht vor und wird der Betrieb später veräußert, ist die Kündigung oftmals unwirksam.

Gleiches gilt, wenn zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung ein Interessent für die Übernahme des Betriebs vorhanden ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn bereits konkrete Verhandlungen laufen.


Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers/Widerspruchsrecht

Gemäß § 613a Abs. 5 BGB ist der Arbeitgeber verpflichtet, die von dem Übergang betroffenen Arbeitnehmer zu informieren. Die Information hat schriftlich zu erfolgen. Der Arbeitgeber muss sicherstellen, dass jeder von dem Betriebsübergang betroffene Arbeitnehmer von der Information Kenntnis erlangt. Die Information kann auch per E-Mail, Intranet oder Telefax erfolgen.

Die Unterrichtungspflicht trifft den Veräußerer und den Erwerber als Gesamtschuldner gleichermaßen.

Mindestinhalt der Unterrichtung ist:

• der geplante Zeitpunkt des Übergangs
• Bekanntgabe des Übergangsgrundes (Verkauf, Umwandlung oder ähnliches)
• Unterrichtung über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer
• Unterrichtung über die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen

Hat der Arbeitgeber die Arbeitnehmer vollständig und richtig über den Betriebsübergang informiert, läuft die sogenannte Widerspruchsfrist von einem Monat. Danach ist ein Arbeitnehmer berechtigt, binnen einer Frist von einem Monat nach Zugang der Unterrichtung schriftlich dem Widerbetriebsübergang zu widersprechen. Unter diesen Umständen geht das Arbeitsverhältnis des widersprechenden Arbeitnehmers nicht auf den Betriebserwerber über, sondern er bleibt weiterhin Arbeitnehmer des Veräußerers. Der widersprechende Arbeitnehmer geht damit das Risiko einer betriebsbedingten Kündigung durch den bisherigen Arbeitgeber ein, sofern dieser nicht über eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit verfügt.

Sofern der Arbeitgeber die Unterrichtung nicht oder nicht vollständig vorgenommen hat, läuft die Monatsfrist nicht. Das Widerspruchsrecht kann sodann in den Grenzen der Verwirkung auch nach Ablauf von einem Monat ausgeübt werden.
 

Unterstützung durch den Fachanwalt für Arbeitsrecht

Wir überprüfen für Sie ob und unter welchen Umständen ein Betriebsübergang oder Teilbetriebsübergang vorliegt. In einer Vielzahl von Fällen kann auch ein Betriebsübergang vermieden werden.

Wir bereiten die Unterrichtungspflicht gegenüber den Arbeitnehmern vor und überprüfen, ob Unterrichtungsschreiben ordnungsgemäß verfasst sind.

Weiter erörtern wir vor der Durchführung von Maßnahmen mit den Mandanten gemeinsam alle Eventualitäten, um die Auswirkungen möglicher Widersprüche beurteilen und anschließende Klageverfahren vermeiden zu können.

Begriff Geschäftsführer

Der Begriff des „Geschäftsführers“ ist mehrdeutig und wird auch vom Gesetzgeber in unterschiedlichem Sinne verwandt.
Einen konkret gesetzlich umrissenen Inhalt hat der Begriff „Geschäftsführer“, soweit es um den GmbH-Geschäftsführer geht, der zum gesetzlichen Vertreter der GmbH berufen ist, § 35 Abs. 1 GmbHG.

Zuständig für den Abschluss, die Änderung und die Beendigung des Anstellungsverhältnisses mit dem Geschäftsführer ist die Gesellschafterversammlung, § 46 Nr. 5 GmbHG. Erforderlich ist die Beschlussfassung über den Ausspruch der ordentlichen Kündigung des Anstellungsverhältnisses. Alleine eine Beschlussfassung über Beendigung der Organstellung als solche, reicht regelmäßig hierfür nicht aus. Eine ohne die erforderliche Beschlussfassung von einem Vertreter ausgesprochene Kündigung kann von der Gesellschafterversammlung genehmigt werden, wenn der Geschäftsführer sie nicht wegen fehlender Vertretungsvollmacht unverzüglich zurückgewiesen hat.

Beim Geschäftsführer einer Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG ist die Gesellschafterversammlung der GmbH zuständig, nicht die Gesellschafter der KG.


Organschaftliche Bestellung

Die Bestellung und der Widerruf der Bestellung erfolgen durch Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter bzw. in Gesellschaften mit einem Aufsichtsrat durch diesen.

Die Bestellung stellt den gesellschaftsrechtlichen Akt dar, durch den die Organstellung des Geschäftsführers begründet wird.

Die Abberufung ist ebenso wie die freiwillige Amtsniederlegung des Geschäftsführers grundsätzlich jederzeit und ohne Grund möglich.

Im Gesellschaftsvertrag kann jedoch bestimmt werden, dass die Abberufung nur zulässig ist, wenn wichtige Gründe vorliegen.

Für eine Beschränkung der jederzeitigen Abberufung reicht eine Regelung lediglich im Geschäftsführer-Anstellungsvertrag nicht aus. Für die Beschränkung der Abberufung als Organ der GmbH ist eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag erforderlich.


Beispiele für wichtige Gründe für die Abberufung sind:

• Beteiligung an strafbaren Handlungen (z.B. Schmiergeldannahme/Bestechlichkeit, Fälschen von Buchungsunterlagen/Urkunden, Manipulation der Bilanzen, Steuerhinterziehung etc.)
• Spesenbetrug
• schuldhafte Insolvenzverschleppung
• unzulässige Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen
• Verweigerung des Geschäftsführers mit weiteren Geschäftsführern oder einem Beirat im Interesse der GmbH auf der Grundlage der Geschäftsordnung zusammenzuarbeiten
• Nichtbefolgung von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung
• beharrliche Nichtbefolgung des Katalogs zustimmungspflichtiger Rechtsgeschäfte
• Weigerung, wirksame Beschlüsse der Gesellschafterversammlung zur strategischen Ausrichtung der Geschäftstätigkeit umzusetzen
• eigenmächtige Veräußerung von Unternehmensteilen oder Anteilen einer Tochtergesellschaft
• Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot (Aufbau eines Konkurrenzunternehmens/Ausnutzen von Geschäftschancen der Gesellschaft für sich selbst)
• Erstellung des Jahresabschlusses ohne Beteiligung der Mitgeschäftsführer und Einreichung zum Handelsregister oder beim Finanzamt ohne Feststellung durch die Gesellschafterversammlung
• Verletzung von Buchführungspflichten (z.B. Nichteinreichung des festgestellten Jahresabschlusses beim Finanzamt)
• Weigerung des Geschäftsführers, der Gesellschaft Auskunft zu erteilen
• Eröffnung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens über das Vermögen des Geschäftsführers
• Ankündigung der Insolvenzantragstellung ohne Grund
• Zerwürfnis von zwei Geschäftsführern mit der Folge, dass eine vernünftige Zusammenarbeit nicht mehr möglich ist
• nicht fristgemäße Vorlage von Jahresabschlüssen (§ 42 GmbHG)
• Bewusste Nichterfüllung fälliger Darlehensraten
• Widerstand gegen strategische Grundentscheidung der Gesellschafterversammlung

 

Für die Abberufung des Geschäftsführers als Organ gilt die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht. Sie gilt jedoch für die Kündigung des Dienstvertrages.

Bei der mitbestimmten GmbH ist die Abberufung zwingend an das Vorhandensein eines wichtigen Grundes geknüpft.


Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers

Von der organschaftlichen Bestellung zu unterscheiden ist der Geschäftsführeranstellungsvertrag. Dieser regelt die persönlichen Rechte und Pflichten zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft.

Der Geschäftsführeranstellungsvertrag wird regelmäßig befristet und für eine bestimmte Zeitdauer abgeschlossen. Ist eine ordentliche Kündigung für den Zeitraum der Befristung nicht ausdrücklich zugelassen, kann der Vertrag während dieser Zeit nicht ordentlich gekündigt werden. Die Beendigung des Vertrages aus wichtigem Grund ist jederzeit zulässig.

Ist der Geschäftsführeranstellungsvertrag nicht befristet abgeschlossen, kann der Vertrag jederzeit ordentlich gekündigt werden. In der mitbestimmten GmbH ist die ordentliche Kündigung grundsätzlich ausgeschlossen.

Die außerordentliche Kündigung (fristlose Kündigung) ist nur aus wichtigem Grund zulässig. Ein solcher liegt vor, wenn der Gesellschaft die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses bis zum Ablauf der Befristung bzw. bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Bei der Feststellung, ob ein wichtiger Grund vorliegt, müssen alle konkreten Umstände des Einzelfalls und die widerstreitenden Interessen gegeneinander abgewogen werden. Nicht jeder wichtige Abberufungsgrund enthält zugleich einen wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung des Anstellungsverhältnisses. Bei der mitbestimmten GmbH ist beispielsweise ein anerkannter wichtiger Grund für den Widerruf der Bestellung der Entzug des Vertrauens durch die Anteilseignerversammlung. Dies stellt jedoch nur dann zugleich einen wichtigen Kündigungsgrund des Anstellungsverhältnisses dar, wenn ein nicht bloß geringfügiges Verschulden des Geschäftsführers besteht.


Kündigungsschutz nach Kündigungsschutzgesetz

Der GmbH-Geschäftsführer unterliegt nicht der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes, § 14 Abs. 1 KSchG. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Geschäftsführer ausnahmsweise noch ein zusätzliches ruhendes Arbeitsverhältnis hat. Auch wenn ein Geschäftsführer zusätzlich Arbeitnehmer eines anderen Tochterunternehmens ist, besteht für dieses Arbeitsverhältnis Kündigungsschutz, nicht jedoch für seine Anstellung als GmbH-Geschäftsführer.


Allgemeines zum Geschäftsführer

Anwendbarkeit von Arbeitsrecht:
Arbeitsrechtliche Gesetze finden keine Anwendung, soweit diese ausdrücklich Organmitglieder juristischer Personen von ihrem Geltungsbereich ausnehmen.

Betriebsverfassungsrecht:
Das Betriebsverfassungsrecht findet auf GmbH-Geschäftsführer ausdrücklich keine Anwendung, § 5 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG.

Arbeitsgerichtsgesetz:
Auch das Arbeitsgerichtsgesetz findet auf GmbH-Geschäftsführer keine Anwendung. Der GmbH-Geschäftsführer kann damit nicht vor dem Arbeitsgericht klagen. Er hat seine Klage vor dem zuständigen Landgericht zu erheben.

Arbeitszeitgesetz:
Das Arbeitszeitgesetz findet auf Geschäftsführer keine Anwendung, zumal das Gesetz selbst leitende Angestellte ausdrücklich von seinem Anwendungsbereich ausnimmt, § 18 Abs. 1 Nr. 1 AZG.

Betriebliche Übung:
Ansprüche aus betrieblicher Übung bestehen im Regelfall nicht, da das gesellschaftsrechtliche Treueverhältnis zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft nicht mit dem Treueverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vergleichbar ist.

Gleichbehandlungsgrundsatz:
Der Gleichbehandlungsgrundsatz findet auch für Geschäftsführer Anwendung, die nicht oder nicht nennenswert an der Gesellschaft beteiligt sind. Eine Gleichbehandlung ist jedoch nur im Verhältnis zu anderen Geschäftsführern möglich. Eine Gleichbehandlung mit leitenden Angestellten ist nur dann möglich, wenn der Geschäftsführeranstellungsvertrag und der Arbeitsvertrag der leitenden Angestellten gleichartig sind.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz:
Das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz gilt auch für Geschäftsführer, soweit es die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbsfähigkeit sowie zum beruflichen Aufstieg betrifft, § 6 Abs. 3 AGG.

Kündigungsfrist:
Die Kündigung des Anstellungsverhältnisses eines Geschäftsführers richtet sich nach § 622 Abs. 1 BGB. Bei abhängigen Geschäftsführern verlängert sich die Kündigungsfrist gemäß § 622 Abs. 2 BGB abhängig von der Beschäftigungsdauer. § 622 Abs. 2 BGB findet auf Gesellschafter-Geschäftsführer jedoch keine Anwendung, wenn sie zur Hälfte oder mehr an der Gesellschaft beteiligt sind.

Schwerbehindertenschutz:
Schwerbehindertenschutz nach SGB IX findet auf den Geschäftsführer grundsätzlich keine Anwendung.

Mutterschutzgesetz:
Das Mutterschutzgesetz findet auf die Geschäftsführerin ebenso keine Anwendung.

Urlaubsgesetz:
Geschäftsführer haben keinen gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch, wohl aber Anspruch auf Urlaubsabgeltung bei Vertragsende (h.M.).

Zeugnisanspruch:
Geschäftsführer haben in entsprechender Anwendung des § 630 BGB Anspruch auf ein Zeugnis. Die im Arbeitsrecht für Arbeitnehmer entwickelten Grundsätze finden auch auf den Geschäftsführeranstellungsvertrag Anwendung, allerdings mit der Einschränkung, die sich aus der herausgehobenen Stellung des Geschäftsführers ergeben.

Betriebsübergang:
Das Anstellungsverhältnis eines Geschäftsführers geht nicht gemäß § 613a BGB auf den Betriebserwerber über. Die Stellung der vertretungsberechtigten Organmitglieder ist vom Vertrauen der sie bestellenden Personen abhängig. Aus diesen Gründen geht es nicht an, das gesamte Dienstverhältnis kraft Gesetzes auf einen anderen Dienstherrn übergehen zu lassen. Anderes gilt hingegen bei einer gesellschaftsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge (z. B. Verschmelzung zweier GmbH's). Allerdings führt die gesellschaftsrechtliche Gesamtrechtsnachfolge regelmäßig gleichzeitig zum Erlöschen der Organstellung des bisherigen Geschäftsführers.



GmbH-Geschäftsführer und Sozialversicherung

Ob der GmbH-Geschäftsführer eine abhängige und damit versicherungspflichtige Beschäftigung ausübt, beurteilt sich nach dem allgemeinen sozialversicherungsrechtlichen Begriff der Beschäftigung im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV.

Grundsätzlich ist der GmbH-Geschäftsführer sozialversicherungsrechtlich als ein nichtselb-ständiger Beschäftigter anzusehen, der der Sozialversicherung unterliegt.

Seine Organstellung kann jedoch eine Abhängigkeit gegenüber der Gesellschaft bzw. den Gesellschaftern ausschließen.

Den Regelungen des Geschäftsführervertrages im Innenverhältnis kommt daher ein besonderes Gewicht zu, insbesondere im Hinblick auf das Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung sowie der Abbedingung des Selbstkontrahierungsverbots gemäß § 181 BGB.

Es muss immer eine Einzelfallprüfung anhand der von der Rechtsprechung entwickelten Indizien vorgenommen werden, ob der Geschäftsführer, insbesondere bei Vorliegen einer Gesellschafterstellung, maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft nehmen kann und damit entweder selbständig oder abhängig beschäftigt ist.

Der Kapitalanteil ist ein entscheidendes Merkmal eines bestehenden Einflusses auf die Gesellschaft, weil eine persönliche Abhängigkeit zur Gesellschaft hierdurch ausgeschlossen werden kann. Ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu einer GmbH wird grundsätzlich verteilt, wenn der Geschäftsführer mindestens die Hälfte des Stammkapitals der Gesellschaft hält.

Bei einem geringeren Kapitalanteil stellt das Bundessozialgericht darauf ab, ob der Geschäftsführer in der Lage ist, ihn belastende Entscheidungen beispielsweise durch das Bestehen einer Sperrminorität zu verhindern.

Eine Arbeitnehmereigenschaft des Geschäftsführers wird auch verneint, wenn der tatsächliche Einfluss auf die Gesellschaft größer ist als der dem Gesellschaftsanteil entsprechender Kapitalbeteiligung.

Der Geschäftsführer einer GmbH, der weder über die Mehrheit der Gesellschaftsanteile noch über eine Sperrminorität verfügt, wird in der Regel abhängig Beschäftigter der GmbH sein.

 

Aktuelle Rechtsprechung zum GmbH-Geschäftsführer

Abberufung eines GmbH-Geschäftsführers und Anspruch auf Weiterbeschäftigung in seiner früheren Tätigkeit (BGH, Urteil vom 11.10.2010, Az. II ZR 266/08)

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass der Geschäftsführer einer GmbH nach Widerruf seiner Bestellung grundsätzlich keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung in einer seiner frühe­ren Tätigkeit vergleichbaren leitenden Funktion hat. Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn der GmbH-Geschäftsführervertrag eine entsprechende Vereinbarung enthält.

Das Organverhältnis und das Anstellungsverhältnis sind nach dem Trennungsgrundsatz in ihrem Bestand voneinander unabhängig. Die Möglichkeit des federzeitigen Widerrufs der Geschäfts­führerbestellung gewährleistet der Gesellschaft eine weitgehende Organisationsfreiheit im Be­reich der Geschäftsführung.

Das Gericht lehnt einen Anspruch des Geschäftsführers auf Beschäftigung in einer seiner frühe­ren Tätigkeit vergleichbaren Leitungsfunktion grundsätzlich ab. Die Anstellung als Geschäftsfüh­rer und damit Organ stellt ein völlig anderes Rechtsverhältnis dar, als die Anstellung als Arbeit­nehmer.

Der Geschäftsführeranstellungsvertrag hat damit regelmäßig nur die Beschäftigung als Ge­schäftsführer zum Inhalt, nicht jedoch auch Regelungen eines Anstellungsvertrages.

Damit besteht grundsätzlich kein Anspruch auch Beschäftigung in einer früheren Tätigkeit.
 

Praxisempfehlung

In den von uns formulierten Geschäftsführeranstellungsverträgen sind klare Regelungen ver­fasst, ob und wenn ja in welcher Form ein ursprüngliches Anstellungsverhältnis nach Beendi­gung des Geschäftsführeranstellungsverhältnisses wieder aufleben soll. Dabei analysieren wir sehr genau die individuellen Bedürfnisse unserer Mandanten, um eine wirtschaftlich sinnvolle Vertragsgestaltung vornehmen zu können.


Unterstützung durch den Fachanwalt für Arbeitsrecht

Wir unterstützen Sie bei der Erstellung und Überprüfung von Geschäftsführeranstellungsverträgen sowie bei allen Streitigkeiten im Zusammenhang mit einem bereits bestehenden Geschäftsführervertrag (Kündigung, Tantieme, Gesellschaftsanteile etc.).Unsere Ausbildung und Erfahrung im Rahmen der Wirtschaftsmediation ist dabei besonders unterstützend, im Rahmen der Beendigung eines Geschäftsführeranstellungsverhältnisses erforderliche schnelle und für beide Parteien wirtschaftliche Lösung herbeizuführen.

Begriff der Kündigung

Eine Kündigung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die das Arbeitsverhältnis entweder sofort oder nach Ablauf einer Kündigungsfrist beenden soll. Die Kündigung ist einseitig, d. h. der andere Vertragspartner muss mit ihr nicht einverstanden sein, damit sie rechtlich wirksam wird.
Dies unterscheidet die Kündigung von dem Angebot, den bestehenden Arbeitsvertrag aufzuheben oder abzuändern. Ein solcher Aufhebungs- oder Abänderungsvertrag ist einseitig nicht möglich, sondern nur unter Mitwirkung des anderen Vertragspartners.

Schriftform und Kündigung

Jede Kündigung muss zu ihrer Wirksamkeit schriftlich ausgesprochen werden, § 623 BGB. Sie muss im Original unterzeichnet werden. Die gesetzliche Schriftform schafft Rechtssicherheit und schützt vor Übereilung, insbesondere auf Arbeitnehmerseite.
Eine mündlich ausgesprochene Kündigung ist damit unwirksam.

Kündigungsberechtigte Personen

Beide Parteien können sich bei der Kündigung vertreten lassen. In diesem Fall muss der Kündigungserklärung eine Orginalvollmachtsurkunde beigefügt werden, sofern der Vertragspartner nicht von der Berechtigung zum Ausspruch der Kündigung anderweitig Kenntnis erlangt hat.
Der Personalleiter besitzt regelmäßig Vollmacht zur Kündigung, ebenfalls der Prokurist.
Es ist jedoch stets zu prüfen, ob der Prokurist Gesamtprokura oder Einzelprokura unterhält. Bei Gesamtprokura beispielsweise ist auch der Prokurist nicht zum alleinigen Ausspruch der Kündigung automatisch berechtigt, so dass die Kündigungserklärung mangels Vorlage einer weiteren Unterschrift oder Vollmachtsurkunde durch die kündigungsberechtigte Person, zurückgewiesen werden kann.

Für die Zurückweisung der Kündigung steht dem Gekündigten angemessene Zeit der Überlegung zur Verfügung. Da die Zurückweisung jedoch unverzüglich erfolgen soll, sollte diese binnen einer Frist von 1 Woche ab Zugang der Kündigungserklärung ausgesprochen werden.

Bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts beispielsweise (GbR) reicht es zur Wahrung der Schriftform nicht aus, wenn lediglich ein GbR-Gesellschafter das Kündigungsschreiben unterzeichnet. Vielmehr müssen alle Gesellschafter die Kündigungserklärung unterzeichnen, wenn nicht eine entsprechende Vollmacht beigefügt wird.

Auf Arbeitgeberseite ist es daher oftmals sinnvoll, bereits im Arbeitsvertrag klarstellend aufzunehmen,  wer zur alleinigen Kündigung gegenüber dem Arbeitnehmer berechtigt ist.
 

Inhalt der Kündigung

Die Kündigung muss erkennen lassen, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis beendet werden soll.

Eine Begründung der Kündigung ist grundsätzlich nicht erforderlich. Eine Begründungspflicht kann sich lediglich aus einer Vereinbarung im Arbeitsvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder Tarifverträgen ergeben.
Eine Begründung der Kündigung ist lediglich im Berufsausbildungsverhältnis zwingend erforderlich,  soweit das Ausbildungsverhältnis nach Ablauf der Probezeit gekündigt wird,  § 15 Abs. 3 Berufsbildungsgesetz (BBiG).

Im übrigen muss die Kündigungserklärung klar und eindeutig sein, damit sie das Arbeitsverhältnis auflöst. Unklarheiten gehen zu Lasten des Kündigenden.

Einer Kündigung fehlt es insbesondere an der erforderlichen Bestimmtheit, wenn in ihr mehrere Termine für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgeführt sind und für den Betroffenen nicht erkennbar ist, welcher Termin gelten soll.

Eine Kündigung mit dem Inhalt: „Hiermit kündige ich das Arbeitsverhältnis.“ lässt offen, ob  eine ordentliche oder eine außerordentliche Kündigung gewollt ist und ist daher  nicht klar und eindeutig.
Die Erklärung: „Hiermit kündigen wir zum nächstmöglichen Zeitpunkt“ ist jedoch ausreichend.


Zugang der Kündigung

Mit Zugang der Kündigung beginnt die Kündigungsfrist.
Die Kündigung gilt als zugegangen, wenn sie so in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser bei gewöhnlichen Verhältnissen von ihr Kenntnis nehmen kann.

Damit bewirkt der Einwurf des Kündigungsschreibens in den Briefkasten den Zugang, wenn und sobald mit der Leerung zu rechnen ist. Ein außerhalb der üblichen Postzustellzeiten in den Briefkasten geworfenes Kündigungsschreiben geht daher erst am nächsten Tag zu, falls mit einer Leerung am selben Tag nicht mehr zu rechnen ist.

Der Zugang ist mit Einwurf in den Briefkasten auch dann bewirkt, wenn sich der zu Kündigende (bekanntermaßen) in Erholungsurlaub befindet.
Das Einwurf/Einschreiben geht wie ein einfacher Brief zu. Es wird jedoch notiert, wann der Brief eingeworfen ist. Nicht nachgewiesen ist damit, ob sich tatsächlich eine Kündigungserklärung in dem eingeworfenen Brief  befunden hat.
Ein Einschreiben gegen Rückschein (Übergabe-Einschreiben) geht nicht zu dem Zeitpunkt zu, in welchem der Benachrichtigungsschein hinterlassen wird, sondern erst wenn das Einschreiben unmittelbar zugestellt oder abgeholt wird.
Wird die per Einschreiben gegen Rückschein zugestellte Kündigungserklärung nicht abgeholt, gilt die Kündigung als nicht zugestellt, da der zu Kündigende von dem Inhalt keine Kenntnis nehmen konnte.

Lediglich dann, wenn der Empfänger den Zugang rechtsmissbräuchlich verhindert, indem er trotz Kenntnisnahme die Kündigung nicht abholt oder die Aushändigung verhindert, muss er sich so behandeln lassen, als sei ihm die Kündigung zugegangen.
 

Rücknahme einer Kündigung

Sobald die Kündigungserklärung zugegangen ist, kann sie nicht mehr einseitig zurückgenommen werden.
Eine schriftliche, ohne jedes Drängen des Arbeitgebers abgegebene Kündigungserklärung spricht regelmäßig für eine ernsthafte und endgültige Lösungsabsicht des Arbeitnehmers.


Kündigungsarten

Es gibt verschiedene Kündigungsarten und Begrifflichkeiten, die zu unterscheiden sind:

• ordentliche Kündigung
• außerordentliche Kündigung/fristlose Kündigung
• Änderungskündigung
• Teilkündigung
• Druckkündigung
• vorsorgliche Kündigung
• betriebsbedingte Kündigung
• personenbedingte Kündigung
• verhaltensbedingte Kündigung

Ordentliche Kündigung

Mit der ordentlichen Kündigung soll das Arbeitsverhältnis fristgerecht beendet werden.
Fristgerecht bedeutet, dass die arbeitsvertraglich, tarifvertraglich oder durch das Gesetz geltende Kündigungsfrist einzuhalten ist.
Eine Anfechtung der Kündigungserklärung ist nur in engen Grenzen möglich, wenn der Kündigende durch Drohung oder Täuschung zur Eigenkündigung veranlasst wurde.


Fristlose / Außerordentliche Kündigung

Die außerordentliche Kündigung führt zur sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und wird daher auch fristlose Kündigung genannt.

Eine außerordentliche Kündigung verlangt einen „wichtigen Grund“ für die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Sie kann damit nur ausgesprochen werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zum Zeitpunkt seiner vereinbarten Beendigung nicht zugemutet werden kann, § 646 Abs. 1 BGB.
Die außerordentliche Kündigung kann nur innerhalb einer Frist von 2 Wochen erklärt werden, nachdem der Kündigende von dem wichtigen Grund Kenntnis erlangt hat, § 626 Abs. 2 BGB.

Auf Grund der besonders einschneidenden Maßnahmen einer fristlosen Kündigung werden an diese strenge Anforderungen gestellt. Es muss immer eine einzelfallbezogene Interessenabwägung stattfinden und geprüft werden, ob der Wunsch des Kündigenden an einer möglichst schnellen Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Einzelfall höher zu bewerten ist, als der des zu Kündigenden.

In erster Linie kommt es darauf an, wie lange das Arbeitsverhältnis ohne Beanstandung gelaufen ist, ob eine mögliche Wiederholungsgefahr besteht, der Umfang des entstanden Schadens. Auch Unterhaltspflichten und der Familienstand können je nach Lage des Falles von Bedeutung sein. Folgende Pflichtverletzungen können zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung berechtigen:
Arbeitsverweigerung,
soweit der Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung verpflichtet ist und beharrlich sich weigert, die vertraglichen Pflichten zu erfüllen.
Beleidigung
gegenüber dem Vorgesetzten oder des Arbeitgebers, wenn sie grob sind und eine bewusste und gewollte Ehrenkränkung darstellen.
Schmiergeldannahme,
wenn es nicht ein branchenübliches Gelegenheitsgeschenk oder eine Art Trinkgeld darstellt.
Sittliche Verfehlungen,
insbesondere sexuelle Zudringlichkeiten gegenüber Kollegen und Kolleginnen.
Urlaub,
wenn er eigenmächtig angetreten wird.
Verschwiegenheitsverletzung,
insbesondere wenn unrichtige Behauptungen über die wirtschaftliche und finanzielle Lage des Arbeitgebers verbreitet werden, die dazu führen, dass Auftraggeber Zahlungen zurückhalten oder zusätzliche Sicherheiten verlangen.
Wettbewerb
während der Dauer des Beschäftigungsverhältnisses.
Nebentätigkeiten,
insbesondere wenn es sich um Konkurrenzarbeit handelt.
 

Sonderfall: Facebook-Äußerungen

Fristlose Kündigung wegen Äußerungen auf Facebook

Aktuell sind derzeitig die Bewertungen von Äußerungen gegenüber dem Arbeitgeber auf Facebook oder anderen sozialen Netzwerken.
Grobe Beleidigungen des Arbeitgebers, Vorgesetzten oder Kollegen können einen wichtigen Grund zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung darstellen.
Hierunter fällt nicht eine allgemeine Kritik an den betrieblichen Verhältnissen auch wenn sie überspitzt oder polemisch ausfällt. Diese Äußerungen sind noch vom Grundrecht der freien Meinungsäußerung gedeckt und können deshalb die arbeitsvertragliche Rücksichtnahme- und Loyalitätspflicht nicht verletzen.
Es dürfen jedoch keine herabsetzenden Äußerungen vorgenommen werden, die eine Beleidigung oder Schmähung darstellen. Auch bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen, die geeignet sind, den anderen herabzuwürdigen oder in der Öffentlichkeit bloß zustellen, sind nicht von dem Recht der freien Meinungsäußerung gedeckt. Hier ist ein strafrechtlich relevanter Bereich betroffen, so dass das Grundrecht der freien Meinungsäußerung hinter den Ehrschutz zurücktritt.

Es wird daher in jedem Einzelfall geprüft, ob eine fristlose Kündigung aufgrund der getätigten Äußerungen zulässig ist.
Besonders strenge Maßstäbe an den Grund der fristlosen Kündigung werden bei Auszubildenden angesetzt. Die Nachteile, die ein fristlos gekündigter Auszubildender hat, wiegen oft unverhältnismäßig schwerer als diejenigen, die der fristlos gekündigte Arbeitnehmer zu erwarten hat, deswegen sind die Anforderungen an den wichtigen Grund zum Ausspruch der Kündigung besonders streng.
So ist bereits in Einzelfällen entschieden worden, dass die Äußerung eines Azubis zu seinem Ausbilder, er sei ein »kleines Licht« kein wichtiger Grund darstellt. Auch die Bezeichnung des Chefs als »Ausbeuter erster Klasse« oder er sei ein »Volkszertreter« reichte nicht als fristloser Kündigungsgrund aus. Derartige Äußerungen hätten bei einem Arbeitnehmer sicherlich eine fristlose Kündigung gerechtfertigt. Aus diesen Einzelfallentscheidungen ist somit erkennbar, wie unterschiedlich der wichtige Grund für die Kündigung eines Auszubildenden im Verhältnis zu einem Arbeitnehmer gewertet werden.
 

Auflösungsantrag

Im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses besteht sowohl für den Arbeitnehmer als auch für den Arbeitgeber die Möglichkeit, einen Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung zu stellen.

Der Antrag des Arbeitnehmers ist begründet, wenn ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann.

Als Auflösungsgründe kommen nur Umstände in Betracht, die in einem inneren Zusammenhang mit der Kündigung stehen oder im Laufe des Kündigungsstreits entstanden sind. Auflösungsgründe sind insbesondere unzutreffende, ehrverletzende Behauptungen, oder die Androhung von Maßnahmen bei Rückkehr in das Arbeitsverhältnis.

Soweit der Arbeitnehmer die begründete Besorgnis haben muss, bei Rückkehr an den Arbeitsplatz ungerecht behandelt zu werden oder erhebliche Spannungen mit Arbeitskollegen ausgesetzt zu sein, kann der Auflösungsantrag begründet sein.

Der Antrag des Arbeitgebers ist begründet, wenn eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwartet werden kann. Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses kommt jedoch nur ausnahmsweise in Betracht, da in erster Linie durch den Kündigungsschutzprozess der Arbeitsplatz erhalten bleiben soll. So können unzutreffende Tatsachenbehauptungen beispielsweise während eines Kündigungsschutzprozesses einen Auflösungsgrund darstellen, soweit sie den Tatbestand der Verleumdung oder üblen Nachrede erfüllen.

Das Bundesarbeitsgericht hat nunmehr entschieden, dass auch das Verhalten des Prozessbevollmächtigten eines Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann, wenn der Arbeitnehmer die Erklärungen seines Rechtsanwalts sich zu Eigen macht oder sie sich nicht eindeutig von ihnen distanziert.

Im zur Entscheidung stehenden Fall wurde im Rahmen der Schriftsätze behauptet, die Kündigung liege allein an der „rassistisch Vorurteilsstruktur“ des Personalreferenten. Erklärt sich der Arbeitnehmer mit den Erklärungen seines Rechtsanwalts nicht einverstanden, muss er diese sofort widerrufen, andernfalls muss er sie sich zurechnen lassen. (BAG, Urteil vom 10.06.2010 - 2 AZR 297/09 (LAG Rheinland-Pfalz))
 

Unterstützung durch einen Fachanwalt für Arbeitsrecht

Unsere Prozessführung entspricht der gebotenen Sachlichkeit. Hierdurch erzielen wir für unsere Mandanten schneller und streitloser Einigungen. Hierdurch wird zugleich vermieden, dass sich eine Partei gehalten fühlt, einen so genannten Auflösungsantrag zu stellen, der für beide Seiten nachteilige Folgen haben kann.


Kündigung und Berufsausbildungsverhältnis

Während der Probezeit kann das Berufsausbildungsverhältnis jederzeit ohne Einhaltung einer Frist gekündigt werden, § 22 Abs. 1 Berufsbildungsgesetz (BBeG)
Nach Ablauf der Probezeit kann das Berufsausbildungsverhältnis nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden.
Der Auszubildende ist berechtigt, das Ausbildungsverhältnis nach der Probezeit mit einer Kündigungsfrist von vier Wochen zu beenden, wenn er die Berufsausbildung aufgeben oder sich für eine andere Berufstätigkeit ausbilden lassen will.


Fristenberechnung

Der Tag, an dem die Kündigung zugeht, ist nicht in die Berechnung der Frist einzubeziehen.
Will der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis beispielsweise zum 31.12. eines Jahres kündigen und beträgt die Kündigungsfrist drei Monate zum Monatsende, muss die Kündigung dem Arbeitnehmer spätestens am 30.09. zugehen.
Der Arbeitgeber muss mit dem Zugang der Kündigung jedoch nicht bis zum letzten Tag warten. Vorzeitige Kündigungen sind zulässig.


Kündigung vor Dienstantritt

Die Kündigungsfrist ist ausnahmsweise anders zu berechnen, wenn sie nach dem Inhalt des Arbeitsvertrages erst mit dem Zeitpunkt des Dienstantritts beginnen soll. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn eine Kündigung vor Dienstantritt vertraglich ausgeschlossen wurde.
Fällt auf diese Weise der Tag des Dienstantritts mit dem Beginn der Kündigungsfrist zusammen, wird er bei der Berechnung der Frist mitgerechnet. Das Arbeitsverhältnis endet in diesem Fall bei gesetzlicher Kündigungsfrist und vereinbarter Probezeit von 14 Tagen damit bereits am 14. Tag nach dem vorgesehen Dienstantritt und nicht erst am 15. Tag.

Das Gesetz enthält keine Definition des personenbedingten Grundes für die Kündigung.
Es müssen jedoch Gründe in der Person des Arbeitnehmers liegen, mithin die die persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten des Arbeitnehmers betreffen.

Führen diese Umstände zu einer schweren und dauerhaften Störung des Vertragsverhältnisses, können sie eine personenbedingte Kündigung begründen, wenn keine andere Beschäftigungsmöglichkeit besteht.
Da die Umstände in der Sphäre des Arbeitnehmers liegen und regelmäßig von diesem nicht abgeändert werden können, erfordert die personenbedingte Kündigung keine Abmahnung. Es handelt sich nicht um ein Verhalten, welches der Arbeitnehmer abändern kann, deswegen kann es auch nicht abgemahnt werden.

Vor Ausspruch einer personenbedingten Kündigung muss immer geprüft werden, ob der Arbeitnehmer auf einen anderen gleichwertigen freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden kann. Es muss auch geprüft werden, ob die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung nach zumutbarem Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen besteht.
Hauptanwendungsfall der personenbedingten Kündigung ist die krankheitsbedingte Kündigung.

Voraussetzungen verhaltensbedingter Kündigung

Eine Kündigung kann sozial gerechtfertigt sein, wenn sie durch das Verhalten des Arbeitnehmers bedingt ist.
Ihr Zweck liegt nicht in der Sanktion einer Vertragspflichtverletzung sondern vielmehr darin, dass zukünftige Vertragsverletzungen vermieden werden sollen.
Das Arbeitsverhältnis muss durch die Pflichtverletzung konkret beeinträchtigt werden und es muss keine zumutbare Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung geben.

Zuvor müssen alle anderen zumutbaren Maßnahmen zur Vermeidung der Kündigung ergriffen werden.
Aus diesen Gründen ist vor Ausspruch der verhaltensbedingten Kündigung eine einschlägige Abmahnung auszusprechen.
Eine ohne Abmahnung ausgesprochene verhaltensbedingte Kündigung ist grundsätzlich unwirksam. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Pflichtverstoß so gravierend ist, dass eine Abmahnung entbehrlich ist, da die Rechtswidrigkeit des Verhaltens für den Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar war.

Dies ist jedoch selten der Fall.
 

Beispiele für verhaltensbedingte Kündigungen
Beispielhaft sollten nachfolgend Einzelfälle aufgezeigt werden, die grundsätzlich geeignet sind, eine verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen:


Arbeitsverweigerung,
wenn Arbeitnehmer trotz Abmahnung ihre Leistungspflicht nicht ausschöpfen oder eine vertragliche geschuldete Tätigkeit nicht ausüben.
 

Wiederholtes unentschuldigtes Fehlen,
nach Abmahnung ist an sich geeignet, eine verhaltsbedingte Kündigung zu rechtfertigen.
 

Verspätungen,
nach entsprechender Abmahnung oder Abmahnungen ebenfalls zu einer verhaltensbedingten Kündigung führen.


Unbefugtes Verlassen des Arbeitsplatzes,
 

Politische Betätigung,
wenn das Arbeitsverhältnis hierdurch konkret beeinträchtigt wird.


Störung des Betriebsfriedens,
wenn das dem Arbeitnehmer vorgeworfene Verhalten zu einer konkreten Beeinträchtigung des Betriebsfriedens führt, z. B. durch politische Meinungsäußerungen, Streitigkeiten unter Kollegen, wissentlich oder leichtfertig falsche Angaben über den Arbeitgeber oder Arbeitskollegen.


Beleidigungen,
die bewusst ehrverletzende Äußerungen enthält, und die konkrete nachteilige betriebliche Auswirkungen haben.


Internetnutzung,
bei einem vom Arbeitgeber nicht erlaubten privaten Nutzung des Internets sowie dem Herunterladen einer erheblichen Menge von Daten aus dem Internet auf das betriebliche Datensystem, insbesondere wenn damit die Gefahr möglicher Vireninfizierung oder andere Störungen des Betriebssystems verbunden sein können oder bei Daten, die zur Rufschädigung des Arbeitgebers führen können wie beispielsweise strafbare oder pornografische Darstellungen; Private Nutzung während der Arbeitszeit in erheblichem Umfang und die dadurch bedingte Nichterbringung von Arbeitsleistung verletzt ebenfalls arbeitsvertragliche Pflichten.
 

Konkurrenz- und Nebentätigkeiten,
die die Interessen des Arbeitgebers konkret beeinträchtigen.


Lohnpfändungen,
soweit sie einen derartigen Arbeitsaufwand des Arbeitgebers verursachen, dass dies bei objektiver Beurteilung zu wesentlichen Störungen im Arbeitsablauf, etwa in der Lohnbuchhaltung, führen.


Krankmeldungen,
sofern sie verspätet erfolgen und damit zu konkreten Störungen im Betrieb führen.


Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit,


Lohnbetrug,
insbesondere wenn die Stechkarte falsch bedient wird.

Das Kündigungsschutzgesetz kennt die Kündigung wegen Krankheit als einen der Hauptanwendungsfälle der personenbedingten Kündigung.
Neben körperlichen Erkrankungen können auch Suchtkrankheiten und seelische Erkrankungen eine Kündigung rechtfertigen.

Arbeitnehmer sind arbeitsunfähig, wenn sie aufgrund einer Erkrankung nicht ihre volle vertraglich vereinbarte Arbeitsleistung erbringen können.

Unterschieden werden drei Typen der Kündigung wegen Krankheit:

• Kündigung wegen lang andauernder Erkrankung
• Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen
• Kündigung wegen krankheitsbedingter Leistungsminderung

Voraussetzungen der krankheitsbedingten Kündigung

Die Voraussetzung einer krankheitsbedingten Kündigung erfolgt in drei Stufen:

1. Stufe:
Zunächst ist eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes erforderlich. Ist der Arbeitnehmer wieder gesund oder in absehbarer Zeit mit der Wiederherstellung seiner Gesundheit zu rechnen, kann er nicht krankheitsbedingt gekündigt werden.

2. Stufe:
Die bisherigen nach der Prognose zu erwartenden Auswirkungen des Gesundheitszustandes müssen zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Dies erfolgt durch Störungen im Betriebsablauf und/oder erhebliche wirtschaftliche Beeinträchtigungen.

3. Stufe:
Es folgt eine Interessenabwägung in der zu prüfen ist, ob die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen.
Erheblich sind die Beeinträchtigungen der betrieblichen Interessen dann, wenn der Betriebsablauf gestört ist, Kundenaufträge verloren gehen oder Ersatzpersonal beispielsweise nicht beschafft werden kann.
Als wirtschaftliche Belastung werden insbesondere hohe Lohnvorzahlungskosten (von mehr als sechs Wochen) angesehen.

Bei der Interessenabwägung ist zu prüfen, ob die Erkrankung z.B. auf betriebliche Ursachen zurückzuführen ist, ob und wie lange das Arbeitsverhältnis ungestört verlaufen ist sowie die Sozialdaten wie Alter, Familienstand, Unterhaltspflichten gegebenenfalls Schwerbehinderung des Arbeitnehmers.
Vor jeder krankheitsbedingten Kündigung soll unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer behindert ist ein sogenanntes betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt werden (§ 84 Abs. 2 SGB IX.) Die Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagement ist jedoch nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung wegen Krankheit.

Alkoholmissbrauch kann sich auf das Arbeitsverhältnis auswirken.
Schlechtleistungen und Fehlzeiten, können verhaltensbedingte oder krankheitsbedingte Kündigungen rechtfertigen.
Liegt bereits eine Alkoholabhängigkeit vor, handelt es sich auch arbeitsrechtlich um eine Krankheit, so dass nur eine personenbedingte Kündigung in Betracht kommt.
Damit sind die Voraussetzungen der krankheitsbedingten Kündigung für die alkoholbedingte Kündigung anzuwenden.

Eine verhaltensbedingte Kündigung scheidet aus, sobald eine krankhafte Alkoholabhängigkeit vorliegt und das Verhalten von dem Arbeitnehmer damit nicht mehr steuerbar ist.

Für die alkoholbedingte Kündigung gelten einige Besonderheiten.
An die Zukunftsprognose werden weniger strenge Anforderungen gestellt.

Als milderes Mittel vor Ausspruch einer Kündigung hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Gelegenheit zu geben, sich in eine Therapie zu begeben. Lehnt der Arbeitnehmer dies ab und hat die Suchterkrankung konkrete Auswirkungen auf den Betrieb, ist der Arbeitgeber berechtigt, das Arbeitsverhältnis zu kündigen.
Ist der Arbeitnehmer therapiebereit, kann keine negative Zukunftsprognose vor, d. h. die Therapie muss abgewartet werden um endgültig beurteilen zu können, ob die Sucht geheilt werden und die Beeinträchtigung damit zukünftig vermieden werden können.
Begibt sich ein Arbeitnehmer in Therapie und wird wieder rückfällig, ist mit einer negativen Zukunftsprognose zu rechnen und im Rahmen der Interessenabwägung auch ein Verschulden des Arbeitnehmers anzunehmen.

Außerdienstlicher Alkoholkonsum, der zu einem Entzug der Fahrerlaubnis führt, kann ebenfalls eine personenbedingte Kündigung begründen.

Bei der vorsorglichen Kündigung wird das Arbeitsverhältnis gekündigt. Zugleich behält sich der Kündigende vor, die Kündigung unter Umständen wieder zurückzunehmen.

Im Gegensatz zu der sog. bedingten Kündigung ist die vorsorgliche Kündigung wirksam.

Bei der bedingten Kündigung macht man die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der Kündigung von dem Eintritt eines bestimmten Umstandes abhängig. Unzulässig ist daher z. B. die Kündigung für den Fall, dass ein Arbeitnehmer seine Leistung nicht verbessert. Unzulässig ist auch eine Kündigung für den Fall, dass ein bestimmter Auftrag nicht erteilt wird. Weiterhin ist es nicht möglich, dass eine Kündigung gegenstandslos sein soll, sobald ein bestimmter Auftrag erteilt wird.

Mit einer Teilkündigung sollen gegen den Willen der anderen Vertragspartei einzelne Bestimmungen des Vertrages einseitig herausgenommen werden und der Rest des Arbeitsvertrages bestehen bleiben.
Teilkündigungen sind unzulässig und daher unwirksam.

Kein Vertragspartner hat die Möglichkeit, sich einseitig zum Teil der Bindung aus dem Arbeitsvertrag zu entziehen.
Es besteht lediglich auf Seiten des Arbeitgebers die Möglichkeit einer Änderungskündigung.

Bei einer Änderungskündigung wird das gesamte Arbeitsverhältnis zunächst gekündigt. Zugleich wird ein neues Arbeitsverhältnis angeboten, zu den geänderten Bedingungen.
Der Begriff Änderungskündigung ist daher missverständlich.

Der Gekündigte hat drei Möglichkeiten:

• Annahme der geänderten Bedingungen
• Ablehnung der geänderten Bedingungen
• vorbehaltliche Annahme der geänderten Bedingungen unter gleichzeitiger gerichtlicher Überprüfung der Wirksamkeit der Änderungskündigung

Der Gekündigte muss den Vorbehalt dem Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der Kündigung, gegenüber erklären, § 2 S. 2 KSchG.

Der Vorbehalt ist nur dann sinnvoll, wenn der Gekündigte – sofern das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet – sogleich die Änderungskündigung gerichtlich überprüfen lässt. Die Kündigungsschutzklage muss ebenfalls binnen einer Frist von 3 Wochen ab Zugang der Kündigung durch Klage beim Arbeitsgericht angegriffen werden, § 2 Abs. 1, § 4 KSchG.

Verliert der Arbeitnehmer den Prozess, behält er seinen Arbeitsplatz zu den neuen Bedingungen, die er unter Vorbehalt angenommen hat.

Gewinnt er den Prozess, verbleibt es bei den bisherigen Arbeitsbedingungen.

Schwerbehinderte Menschen
Schwerbehindert sind Menschen mit einem Grad der Behinderung von wenigstens 50 %.
Gemäß § 2 Abs. 1 SGB IX gelten Menschen als behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate mit dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilnahme am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist.

Behinderte können auf Antrag bei der zuständigen Behörde (Versorgungsamt) das Vorliegen einer Behinderung und den Grad der Behinderung feststellen lassen.


Gleichgestellte behinderte Menschen
Behinderte Menschen mit einem Grad von weniger als 50 % aber mindestens 30 % können auf ihren Antrag von der Agentur für Arbeit schwerbehindertengleich gestellt werden, wenn sie infolge ihrer Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz nicht erlangen oder nicht erhalten können.

Mit der Gleichstellung erhalten sie den vollen Schutz, den auch Schwerbehinderte mit wenigstens 50 % erlangen, mit Ausnahme des Zusatzurlaubes und der unentgeltlichen Beförderung Schwerbehinderter im öffentlichen Personenverkehr.
Ob die Voraussetzung für eine Gleichstellung vorliegt, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls.

Entscheidend ist, ob sich der schwerbehinderte Arbeitsnehmer infolge seiner Behinderung nicht gegen gesunde Menschen um einen Arbeitsplatz behaupten kann. Droht eine Gefährdung des Arbeitsplatzes nicht, scheidet ein Anspruch auf Gleichstellung aus.
Schwerbehinderten Menschen mit einem Grad von weniger als 50 % jedoch mindestens 30 % ist daher bei Unsicherheit des Erhaltes ihres Arbeitsplatzes anzuraten, einen Antrag auf Gleichstellung zu stellen.
 

Schwerbehinderte und Kündigungsschutz
Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten bedarf der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes.
Eine ohne Zustimmung des Integrationsamtes ausgesprochene Kündigung gegenüber einem Schwerbehinderten ist unwirksam.

Sobald der Antrag an das Integrationsamt gerichtet wurde, versucht das Integrationsamt eine einvernehmliche Regelung durch einen gemeinsamen Termin beizuführen.
Hierbei wird insbesondere geklärt, ob der Antrag auf Zustimmung zu der Kündigung in der Schwerbehinderung begründet liegt.

Liegt die Kündigung in der Schwerbehinderung begründet soll das Integrationsamt prüfen, ob die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers gegebenenfalls mit Unterstützung erhalten werden kann.
Liegt die Kündigung nicht in der Schwerbehinderung begründet, hat das Integrationsamt die Zustimmung zu erteilen.

Hat das Integrationsamt die Zustimmung erteilt, muss der Arbeitgeber die Kündigung innerhalb eines Monats nach Zustellung der Entscheidung erklären, § 88 Abs. 3 SGB IX.


Schwerbehinderte und Sozialauswahl
Wird die Zustimmung des Integrationsamtes erteilt, sind auch schwerbehinderte Arbeitnehmer betriebsbedingt ordentlich kündbar und demzufolge auch in die Sozialauswahl einzubeziehen.

Die Eigenschaft als Schwerbehinderter kann dann lediglich im Rahmen der Sozialdaten berücksichtigt werden.
 

Unsere Leistung als Fachanwalt für Arbeitsrecht

Auf Arbeitgeberseite bereiten wir Ihnen den Antrag auf Zustimmung zu einer ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung des Schwerbehinderten vor.
Darüber hinaus führen wir für Sie die Verhandlung vor dem Integrationsamt bzw. der örtlichen Fürsorgestelle und vertreten Sie im Rahmen eines sich gegebenenfalls anschließenden Arbeitsgerichtsprozesses.

Dabei schätzen wir für Sie die Erfolgsaussichten der einzelnen Verfahren ein und erarbeiten mit Ihnen gemeinsam Lösungen.

Kündigungsfristen
Kündigungsfristen können sich ergeben aus:

• Arbeitsvertrag
• Tarifvertrag
• Betriebsvereinbarung
• BGB

Kündigungsfristen nach BGB
Gemäß § 622 Abs. 1 BGB beträgt die Grundkündigungsfrist vier Wochen zum 15. oder zum Ende des Kalendermonats.
Diese Frist verlängert sich für den Arbeitgeber gemäß § 622 BGB je nach Betriebszugehörigkeit wie folgt:

• nach 02 Jahren: 1 Monat zum Monatsende
• nach 05 Jahren: 2 Monate zum Monatsende
• nach 08 Jahren: 3 Monate zum Monatsende
• nach 10 Jahren: 4 Monate zum Monatsende
• nach 12 Jahren: 5 Monate zum Monatsende
• nach 15 Jahren: 6 Monate zum Monatsende
• nach 20 Jahren: 7 Monate zum Monatsande

In einem Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag kann geregelt werden, dass die auch für den Arbeitnehmer dieselben Verlängerungen gelten. Ist dies nicht vereinbart, gelten sie nur für den Arbeitgeber.

Gemäß § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB ist im Gesetz aufgenommen, dass Beschäftigungszeiten vor Vollendung des 25 Lebensjahres bei der Berechnung der Kündigungsfrist keine Berücksichtigung finden müssen. Diese gesetzliche Vorschrift ist europarechtswidrig und wurde durch den Europäischen Gerichtshof als gemeinschaftsrechtwidrig erklärt. Der Europäische Gerichtshof führt aus, dass die Regelung eine Diskriminierung wegen Alters darstelle und daher gegen das Gemeinschaftsrecht verstößt. Aus diesen Gründen ist die Vorschrift schon heute unanwendbar.

Die Parteien sind jedoch berechtigt, auch längere Kündigungsfristen, als die gesetzlich vorgeschriebenen durch Einzelarbeitsvertrag zu regeln. Die Kündigungsfristen dürfen nur nicht für einen Arbeitnehmer länger gewählt werden als für einen Arbeitgeber, § 622 Abs. 6 BGB.


Kündigungsfristen und Probezeit
Gemäß § 622 Abs. 3 BGB kann während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.


Kündigungsfristen und Kleinbetriebe sowie Aushilfsarbeitsverhältnisse
In Betrieben mit nicht mehr als 20 Arbeitnehmern kann für die ersten zwei Jahre der Beschäftigung eine vierwöchige Kündigungsfrist vereinbart werden, die nicht zum 15. oder zum Ende des Monats begrenzt sein muss, § 622 Abs. 5 Nr. 2 BGB.

Für Arbeitnehmer, die nur zur vorübergehenden Aushilfe eingestellt werden und deren Arbeitsverhältnis nicht länger als drei Monate andauert, kann eine tägliche Kündigungsfrist vereinbart werden, § 622 Abs. 5 Nr. 1 BGB.
 

Kündigungsfristen und Tarifverträge
In Tarifverträgen darf die Grundkündigungsfrist des BGBs abgekürzt werden, § 622 Abs. 4 BGB.
Es besteht eine sogenannte Öffnungsklausel.
Dies ist jedoch nicht durch einzelvertragliche Vereinbarungen möglich.


Besondere Fristen
Für Schwerbehinderte gilt eine Kündigungsfrist von vier Wochen, § 86 SBG IX. Dies gilt auch für die Dauer einer vereinbarten Probezeit.
Da es sich um eine Mindestkündigungsfrist handelt gilt sie auch dann, wenn im Tarifvertrag die gesetzliche Kündigungsfrist abgekürzt wurde.

Bei Insolvenz kann das Arbeitsverhältnis nach § 113 Insolvenzordnung von beiden Seiten mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende aufgelöst werden, falls nicht eine kürze Frist gilt.

Der Tarifvertrag regelt die Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien wie z.B. Ansprüche auf Entgelt, Urlaub, Beendigung von Arbeitsverhältnissen u.ä.
Tarifverträge gelten auch dann, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer aus Unkenntnis heraus von den tarifvertraglichen Ansprüchen keinen Gebrauch machen.

Abschluss des Tarifvertrages
Der Tarifvertrag ist ein Vertrag zwischen einer Gewerkschaft und einem Arbeitgeberverband oder einem einzelnen Arbeitgeber.


Geltung eines Tarifvertrages auf das Arbeitsverhältnis
Der Tarifvertrag findet nur dann auf das Arbeitsverhältnis Anwendung, wenn eine Tarifgebundenheit besteht. Dafür bestehen verschiedene Möglichkeiten.


Erste Möglichkeit:
Beiderseitige Verbandsmitgliedschaft:
Dies bedeutet, dass der Tarifvertrag anwendbar ist, wenn der Arbeitgeber Mitglied des tarifschließenden Arbeitgeberverbandes ist und der Arbeitnehmer Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft.
 

Zweite Möglichkeit:
Vereinbarung der Anwendbarkeit:
Liegt eine Tarifbindung nicht vor, können die Parteien Anwendbarkeit des Tarifvertrages durch den Arbeitsvertrag vereinbaren. Man spricht von der Geltung des Tarifvertrages kraft einzelvertraglicher Vereinbarung.
Damit ist unerheblich, ob der Arbeitnehmer Mitglied einer Gewerkschaft ist und ob der Arbeitgeber tarifgebunden ist, d. h. Mitglied eines Arbeitgeberverbandes oder selbst einen Tarifvertrag abgeschlossen hat.


Dritte Möglichkeit:
Allgemeinverbindlichkeit:
Eine Tarifbindung besteht auch, wenn der Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt worden ist. Man spricht von Geltung des Tarifvertrages kraft Allgemeinverbindlichkeit.
Auch hier ist es für die Anwendbarkeit des Tarifvertrages unerheblich, ob der Arbeitnehmer Mitglied einer Gewerkschaft ist und ob der Arbeitgeber tarifgebunden ist.


Nachbindung von Tarifverträgen
Der Arbeitgeber kann sich durch einen vorzeitigen Austritt aus einem Arbeitgeberverband von der Tarifbindung nicht befreien. Gem. § 3 Abs. 3 TVG bleibt die Tarifbindung bestehen, bis der Tarifvertrag endet.
 

Nachwirkung von Tarifverträgen
Nach § 4 Abs. 5 TVG gelten die Rechtsnormen eines abgelaufenen Tarifvertrages auf das Arbeitsverhältnis weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt worden sind. Dies bedeutet, dass auch während eines solchen Nachwirkungszeitraumes der Tarifvertrag zwingend auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet. Die Nachwirkung tritt auch ein, wenn die Tarifbindung in Folge eines Verbandsaustritts weggefallen ist oder die Allgemeinverbindlichkeit geendet hat. Die Nachwirkung erstreckt sich jedoch nicht auf Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse erst nach dem Ablauf des Tarifvertrages beginnt oder die erst nach diesen Zeitpunkt in die tarifschließende Gewerkschaft eingetreten sind.
Die Nachwirkung endet, wenn ein neuer Tarifvertrag in Kraft tritt.


Unsere Leistungen als Fachanwälte dür Arbeitsrecht bei Traifverträgen
Wir überprüfen für Sie, ob und welcher Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet.

Wir überprüfen für Sie darüber hinaus, ob und unter welchen Umständen es sinnvoll ist, sich von einem Tarifvertrag loszusagen, welche Möglichkeiten der Tarifvertrag selbst zulässt, um durch sogenannte Öffnungsklauseln einzelvertraglich vom Tarifvertrag abweichende Regelungen zu vereinbaren und Abreden zu treffen. Insbesondere kontrollieren wir bei einer Tarifkonkurrenz, welcher Tarifvertrag Anwendung findet.

Nicht zuletzt unterstützen wir Sie bei der Verhandlung über Abschluss von Firmen- oder Sanierungstarifverträgen.