Das Praxisproblem:

Bei Bauvorhaben und anderen Werkverträgen sind oftmals bereits während der Bauphase Mängel am Gewerk des Auftragnehmers erkennbar. Der Auftraggeber hat dann ein hohes Interesse, dass diese möglichst umgehend beseitigt werden. Fraglich ist dann, ob der Auftraggeber umgehend eine Mangelbeseitigung durch deinen Dritten vornehmen lassen und hierfür einen Kostenvorschuss geltend machen kann.

Die Entscheidung:

Der Auftraggeber hatte einen Bauvertrag auf Grundlage der Vorschriften des BGB ohne Einbeziehung der VOB/B geschlossen. Er macht vor Abnahme der Bauleistung wegen behaupteter Mängel einen Kostenvorschussanspruch zur Mangelbeseitigung durch Dritte nach § 637 Abs. 3 BGB gegen den Bauunternehmer geltend.

Ohne Erfolg, wie das OLG Köln in seinem Urteil vom 12.11.2012 – 11 U 146/12 entschieden hat.

Der Auftragnehmer ist für die mangelfreie Herstellung seines Gewerkes verantwortlich. Damit sei es nicht vereinbar, wenn sich der Auftraggeber bereits vor Abnahme durch ein Verlangen auf Beseitigung der Mängel in die Herstellung einmischt. Die Verpflichtung des Auftragnehmers richtet sich nicht darauf, kontinuierlich bis zur Fertigstellung mangelfrei zu arbeiten, sondern dem Auftraggeber zum vereinbarten Zeitpunkt ein mangelfrei hergestelltes Werk zu verschaffen.

Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn der Auftraggeber nach Fertigstellung die Abnahme wegen vorhandener Mängel verweigert und der Unternehmer seinerseits eine weitere Mängelbeseitigung endgültig ablehnt oder der Auftraggeber den Werkvertrag kündigt, weil er berechtigterweise sein Vertrauen in die mangelfreie Herstellung des Werkes als zerstört sehen durfte.

Die Praxisempfehlung:

1. Grundsätzlich kann der Werkunternehmer bis zum Zeitpunkt der vereinbarten Fertigstellung sein Gewerk mangelfrei herstellen. 
    
2. Ein Anspruch auf Mängelbeseitigung durch Dritte vor dem vereinbarten Fertigstellungstermin und der Abnahme des Gewerkes kommt nur in ganz besonderen Ausnahmefällen in Betracht.
    
3. Ist sofortiges Handeln erforderlich, sollte ein (Teil-) Rücktritt vom Vertrag geprüft werden, um dann doch eine zeitnahe Mängelbeseitigung ohne den Verlust von Schadenersatzansprüchen durchführen zu können.

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Dr. Alexander Puplick, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht,