„Es gilt die VOB/B in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Version“
oder
„Die Durchführung der Arbeiten erfolgt nach VOB/B in der neuesten Fassung“.

Die Vorschriften der VOB/B stellen die Bauausführung in den Mittelpunkt des Regelungsgehaltes. Mit der Vereinbarung der VOB/B wird ein ausgewogener Interessensausgleich zwischen den „am Bau Beteiligten“ hergestellt. Demgegenüber werden durch den BGB Werkvertrag eine Vielzahl verschiedener Werkleistungen vom Regelungsinhalt erfasst.

Voraussichtlich im Frühjahr 2010 ist mit dem Inkrafttreten der bereits am 15.10.2009 im Bundesanzeiger veröffentlichten „neuen“ VOB/B 2009 zu rechnen.

Spätestens dann sollte diese im Verhältnis zu Verbrauchern nicht mehr vereinbart werden. Verbraucher im Sinne des § 13 BGB ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen, noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.

In einer Fußnote zur Veröffentlichung der VOB/B 2009 im Bundesanzeiger vom 15.Oktober 2009 (Nr. 155, Seite 3349) heißt es:

„Diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen werden durch den Deutschen Vergabe- und Vertragsausschusses für Bauleistungen (DVA) ausschließlich zur Anwendung gegenüber Unternehmen, juristischen Personen des öffentlichen Rechts und öffentlich-rechtlichen Sondervermögens empfohlen (§ 310 BGB).“

Danach ist die VOB/B nicht mehr zur Anwendung gegenüber Verbrauchern vorgesehen.

Was unspektakulär klingt, ist für das private Baurecht von nachhaltiger Konsequenz. Denn die Regelungen der VOB/B und die des Bügerlichen Gesetzbuches (BGB) unterscheiden sich zum Teil deutlich, was hier nur exemplarisch und verkürzt beschrieben werden kann.

So gilt die Leistung wenn keine Abnahme verlangt wird, bei Vorliegen eines VOB/B Vertrages mit Ablauf von 12 Werktagen nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung der Leistung als abgenommen. Beim BGB Vertrag hingegen wird eine solche Abnahmefiktion nach § 640 Abs. 1 BGB nur dann angenommen, wenn das Gewerk abnahmereif ist und der Unternehmer dem Besteller eine angemessene Frist zur Abnahme setzt, der Besteller das Gewerk jedoch trotz seiner Abnahmeverpflichtung nicht abnimmt.

Beim BGB Vertrag ist die Fälligkeit der Vergütung allein von der Abnahme des Werkes abhängig. Beim VOB/B Vertrag dagegen, ist die Erteilung einer prüfbaren Schlussrechnung durch den Unternehmer und der Ablauf der zweimonatigen Prüfungsfrist (§ 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B) weitere Fälligkeitsvoraussetzung.

Die Mängelansprüche sind im BGB Werkvertrag und im VOB/B Vertrag unterschiedlich geregelt. Anstelle des im BGB Werkvertragsrecht möglichen Rücktrittsrechtes, muss bei Vorliegen eines VOB/B Vertrages unter Einhaltung bestimmter formaler Voraussetzungen der Bauvertrag gekündigt werden.

Maßgebliche Unterschiede ergeben sich auch mit Blick auf Mengen- und/ oder Preisveränderungen. Die VOB/B stellt hier ein System von Anpassungsregelungen zur Verfügung. Das BGB Werkvertragsrecht geht von der Unveränderlichkeit der vertraglich geschuldeten Leistung aus. Die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage sind deshalb bei Veränderungen während der Bauzeit zu prüfen. Sollen Leistungsveränderungen im BGB Vertrag vertraglich erfasst werden, müssen diese der Inhaltskontrolle des § 308 Nr. 3 BGB standhalten.

Schließlich bietet die VOB/B den Vertragsparteien diverse Sicherungsrechte. Dem BGB Werkvertragsrecht sind Sicherungsrechte fremd. Der gesetzliche Leitgedanke des § 641 Abs. 1 S. 1 BGB geht davon aus, dass die gesamte vertragliche Vergütung bei der Abnahme fällig wird. Ein Abzug als Sicherheit zukünftiger Mängelansprüche darf nur bei vertraglicher Vereinbarung erfolgen. Sind Abzüge formularmäßig vereinbart, muss eine solche Klausel der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff BGB standhalten.

Letztlich sind alle in der VOB/C erwähnten ATV (Allgemeinen technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen) bei Vereinbarung der VOB/B automatisch anwendbar. Sollen im BGB Vertrag bestimmte Standards einbezogen werden, sind diese zu vereinbaren.

Die Praxisempfehlung:

1. Wir empfehlen:

Vereinbaren Sie ab sofort Bauverträge mit Verbrauchern nur noch
OHNE Einbeziehung der VOB/B 2009.

Verzichten Sie bei der Gestaltung von Bauleistungsverträgen mit Verbrauchern nicht auf die exakte inhaltliche Beschreibung des von Ihnen rechtlich und wirtschaftlich tatsächlich Gewollten.

Beachten Sie im Rahmen der Vertragsgestaltung von Bauleistungsverträgen mit Verbrauchern das „Transparenzgebot“. Vermeiden Sie „Intransparente Klausel“. Formularmäßige Klauseln sind präzise und rechtssicher zu formulieren.

Dies gewährleisten Sie, wenn:

• Klauseln für einen Durchschnittskunden durchschaubar und verständlich sind
• Der Regelungsinhalt und die Rechtsfolgen der Klausel bestimmt sind
• Irreführungen vermieden werden.

Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot führt zur Unwirksamkeit der Klausel. Das Risiko rechtliche und wirtschaftliche Nachteile zu erleiden, erhöht sich.

2. Schließlich kann festgestellt werden, dass

im Verhältnis zu Unternehmen,
juristischen Personen des öffentlichen Rechts und
öffentlich-rechtlichen Sondervermögens
die Anwendung der VOB/B weiter empfohlen wird.

Fachleuten sind die Vorschriften der VOB/B aufgrund der täglichen Routine vertraut. Es bedarf deshalb keines besonderen Schutzbedürfnisses dieser Beteiligten. Deshalb finden ohne Beteiligung von Verbrauchern die von der Rechtsprechung zur VOB/B entwickelten Grundsätze weiterhin uneingeschränkte Anwendung.

Unser Team Immobilien und Recht steht Ihnen jederzeit beratend zur Verfügung. Sprechen Sie uns an!

Dr. Alexander Puplick, Rechtsanwalt und Notar
Martin Bülter, Fachanwalt für Bau und Architektenrecht
, Fachanwalt für Bau und Architektenrecht